ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду 
Ситнік О. М., Британчука В. В., Гриціва М. І., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Ткачука О. С.
 
26 червня 2019 року
м. Київ
 
у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18) за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (далі - ПАТ «КБ «Надра») про стягнення заробітної плати за роботу у вихідні дні, компенсації втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням строків її виплати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні
 
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у складі колегії суддів Борисової О. В., Усика Г. І., Гаращенка Д. Р., за касаційною скаргою ПАТ «КБ «Надра» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «КБ «Надра» (далі - уповноважена особа Фонду) на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року у складі судді Кондратенко О. О. та рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у складі колегії суддів Борисової О. В., Усика Г. І., Гаращенка Д. Р.
 
У квітні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому зазначив, що до 16 лютого 2009 року він працював у Відкритому акціонерному товаристві «Комерційний банк «Надра» (далі - ВАТ «КБ «Надра»), правонаступником якого є ПАТ «КБ «Надра».
 
Письмовим розпорядженням банку від 25 грудня 2008 року № 549 «Про впровадження нового продукту та проведення семінарів для співробітників банку» впроваджувався новий продукт «Від тисячі до мільйона», у зв`язку із чим з 27 по 30 грудня 2008 року проводилися семінари для співробітників банку Департаментом управління персоналом та департаментом змін та інновацій роздрібної мережі.
 
У період з 27 по 30 грудня 2008 року та з 12 по 28 січня 2009 року неробочими днями були: 27, 28 грудня 2008 року, 17, 18, 24 та 25 січня 2009 року, проте саме у вказані дні позивач виконував трудові обов`язки з проведення семінарів у Харківському регіональному управлінні відповідача.
 
Вважаючи, що банк на порушення трудового законодавства не здійснив оплати за роботу у вихідні дні у подвійному розмірі, не надав інших днів відпочинку та під час звільнення з роботи - 16 лютого 2009 року не виплатив відповідної компенсації, ОСОБА_1 просив стягнути з ПАТ «КБ «Надра» компенсацію за роботу у вихідні дні в розмірі 3 443,88 грн, компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати в розмірі 1 932,84 грн, а також середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 451 148,27 грн.
 
Заочним рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за роботу у вихідні дні в грудні 2008 року - січні 2009 року у розмірі 3 443,88 грн, компенсацію (індексацію) втрати частини заробітної плати  розмірі 1 932,66 грн, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 451 148,27 грн, а всього 456 524,21 грн, які визначені судом без утримання податку з доходів фізичних осіб й інших обов`язкових платежів.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач залучався до виконання робіт у вихідні дні - 27, 28 грудня 2008 року, 17, 18, 24, 25 січня 2009 року та виконував роботу відповідно до розпоряджень від 25 грудня 2008 року № 549 та від 06 січня 2009 року № 33. Відповідач не здійснив оплату за виконану ОСОБА_1 роботу у вихідні дні, тому зобов`язаний виплатити йому відповідно до статті 72 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) компенсацію за роботу у вихідні дні за правилами статті 107 цього Кодексу, а також середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні згідно зі статтями 116, 117 КЗпП України. Визначив середньоденну заробітну плату, стягнув середній заробіток за період із 17 лютого 2009 року (наступний день після звільнення) до 28 травня 2015 року (день ухвалення судом рішення у справі).
 
Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 27 серпня 2015 року заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року у частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку. Зменшено загальну суму стягнення із 456 524,21 до 5 375,94 грн, тобто до розміру заборгованості із заробітної плати та компенсації. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року касаційні скарги ПАТ «КБ «Надра» в особі уповноваженої особи Фонду та представника ОСОБА_1. - ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Апеляційного суду міста Києва від 27 серпня 2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Останнім рішенням Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року апеляційну скаргу ПАТ «КБ «Надра» задоволено частково. Заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 451 148,27 грн змінено. Зменшено розмір стягнутого з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 451 148,27 до 251 830,81 грн. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року в частині зазначення загальної суми, яка підлягає стягненню з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 , змінено з 456 524,21 на 257 206,75 грн. В іншій частині рішення суду залишено без змін.
 
Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, керувався тим, що позивач звільнився з роботи 16 лютого 2009 року та, знаючи про своє порушене право, звернувся з позовом до суду лише у квітні 2015 року, тобто більше ніж через шість років. При цьому суд урахував, що розмір середньої заробітної плати позивача становив 6 170,44 грн, а сума заборгованості - 3 443,88 грн, що становило 55,82 % від середньої заробітної плати за два останніх місяці перед звільненням, тому, застосувавши принцип справедливості та співмірності, зменшив розмір стягнутого на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 451 148,27 до 251 830,81 грн (55,82 % від суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні). При цьому апеляційний суд здійснив посилання на правову позицію Верховного Суду України, висловлену у постанові від 27 квітня 2016 року № 6-113цс16. Залишаючи в іншій частині рішення суду першої інстанції без змін, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, зазначивши також, що відповідач, порушивши вимоги трудового законодавства, не здійснив ОСОБА_1 виплату заробітної плати за роботу у вихідні дні в розмірі 3 443,88 грн. Несвоєчасно виплачена працівнику сума заробітної плати за роботу у вихідні дні підлягає індексації у встановленому законодавством порядку (частина шоста статті 95 КЗпП України).
 
У вересні 2017 року ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення апеляційного суду, рішення суду першої інстанції залишити в силі.
 
У жовтні 2017 року ПАТ «КБ «Надра» звернулося з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
 
26 червня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду касаційні скарги ПАТ «КБ «Надра» та  ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року змінено: викладено його мотивувальну частину в редакції цієї постанови; викладено абзаци третій і четвертий його резолютивної частини у такій редакції: «Зменшити стягнутий з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку з 451 148,27 грн до 11 000,00 грн. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року в частині зазначення загальної суми, яка підлягає стягненню з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 змінити з 456 524,21 грн на 16 375,94 грн». В іншій частині рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року залишено без змін. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Велика Палата Верховного Суду погодилася із висновком судів попередніх інстанцій, що право позивача на оплату праці є порушеним, оскільки мало місце як залучення відповідачем позивача до виконання відповідних робіт у вихідні дні, так і виконання ОСОБА_1 цих робіт у ці вихідні дні, заробітну плату за які відповідач не нарахував та не виплатив позивачу. Інші дні відпочинку позивачу не надавалися. При звільненні позивача відповідач не здійснив йому оплати вказаної роботи.
 
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 362/7975/15-ц (провадження № 61-8798св18), від 29 серпня 2018 року у справі № 127/10129/17 (провадження № 14-254цс18), обмеження, встановлені статтею 36 Закону України від 23 лютого 2012 року № 4452-VI «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», поширюються також і на вимоги до банку, в якому запроваджена тимчасова адміністрація або розпочата ліквідація, про стягнення відшкодування, виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, які за своєю природою хоч і стосуються відповідальності роботодавця за несвоєчасне виконання зобов`язань з оплати праці, проте не є вимогами про стягнення заробітної плати.
 
У постанові від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18) Верховний Суд, погодившись з висновком Верховного Суду України від 30 листопада 2016 року у справі № 226/168/15-ц (провадження № 6-1121цс16), підтвердив відмінність вимог про стягнення заробітної плати та вимог про стягнення з роботодавця відшкодування, виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
 
При цьому Велика Палата Верховного Суду вказала, оскільки розрахунок з позивачем мав бути здійснений відповідачем 16 лютого 2009 року, а з 06 лютого 2015 року у відповідача запроваджено тимчасову адміністрацію, то розрахунок відшкодування відповідно до статті 117 КЗпП України слід було виконати за період з 17 лютого 2009 року до 05 лютого 2015 року включно.
 
Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
 
Працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. Однак у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
 
Законодавство України не передбачає обов'язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання в інших формах.
 
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена ні в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
 
Відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця.
 
Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Відповідно до частини першої статті 9 ЦК України така спрямованість притаманна і заходу відповідальності роботодавця, передбаченому статтею 117 КЗпП України.
 
Одним із принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків. Розмір збитків у момент правопорушення, зазвичай, ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі.
 
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
 
Зокрема, такими правилами є правила про неустойку (статті 549 - 552 ЦК України).
 
Аналогічно, звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов'язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
 
З огляду на мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві Велика Палата Верховного Суду вважала, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
 
Виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з  боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, Велика Палата Верховного Суду вважала, що не всі чинники, сформульовані у висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період такого прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.
 
У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду відступила від правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 і вважала, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
 
Зробила висновок, що суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. За таких обставин Велика Палата Верховного Суду також відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі                         № 6-113цс16 про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України.
 
При цьому Велика Палата Верховного Суду застосувала до обставин справи № 761/9584/15-ц критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, а саме:
- позивач звернувся до суду з цим позовом у квітні 2015 року, тобто зі спливом більш ніж шести років після звільнення з роботи, яке мало місце 16 лютого 2009 року;
- відповідно до матеріалів справи та встановлених судами попередніх інстанцій обставин позивач не довів, що звернувся на момент звільнення до відповідача з вимогою про відповідні виплати щодо роботи у вихідні дні;
 - відповідач заперечував проти права позивача на компенсацію за роботу у вихідні дні, а тому факт порушення цього права та сума відповідної компенсації були встановлені лише під час судового розгляду;
- для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було би передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за 2009 - 2015 роки можна розраховувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою збереження рівня свого життя.
 
Постанова Великої Палати Верховного Суду складена більшістю суддів Великої Палати Верховного Суду, оскільки у самій постанові не зазначено її автора, яким не є суддя-доповідач.
 
З такими висновками не погоджуємося та висловлюємо окрему думку відповідно до статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України). 
 
Справа на розгляд Великої Палати Верховного Суду передана у зв`язку з необхідністю відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 та у постанові від 23 грудня 2015 року у справі № 6-837цс15 щодо права суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України.
 
Разом із тим у касаційній скарзі ПАТ «КБ «Надра» посилався на неналежність висновків судів не лише щодо відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, але і щодо стягнення заборгованості із заробітної плати, допущеної банком при виплаті розрахункових та стягнення компенсаційних виплат.
 
Велика Палата Верховного Суду погодилася із висновками судів попередніх інстанцій щодо стягнення грошової компенсації за роботу у вихідні дні у грудні 2008 року - січні 2009 року у сумі 3 443,88 грн, індексації втрати частини заробітної плати у розмірі 1 932,06 грн.
 
Рішення судів попередніх інстанцій у частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача, з урахуванням зменшення розміру стягнення судом апеляційної інстанції, змінено, а розмір відшкодування зменшено до 11 000,00 грн.
 
При цьому Велика Палата Верховного Суду, в узагальненому вигляді, зробила такі висновки:
 
Відшкодування, яке сплачується відповідно до статті 117 КЗпП України, не відповідає ознакам заробітної плати, оскільки виплачується не за виконану роботу, а за затримку розрахунків при звільненні.
 
Таке відшкодування має розраховуватися до початку запровадження у банку тимчасової адміністрації або до початку ліквідації банку.
 
Стягнення коштів у інший, ніж передбачено статтею 36 Закону України від 23 лютого 2012 року № 4452-VI «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (далі - Закон № 4452-VI), спосіб не передбачено.
 
Такі вимоги відповідно до статті 52 Закону № 4452-VI підлягають задоволенню в сьому чергу.
 
Зазначено про відступ від правового висновку Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 про те, що право суду зменшити розмір середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні залежить виключно від прийнятого судом рішення про часткове задоволення вимог працівника про виплату йому заборгованої заробітної плати.
 
Сформульовано критерії зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме при визначенні розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні враховуються:
-   розмір простроченої заборгованості роботодавця;
- період затримки виплати заборгованості та причини такої тривалості прострочення;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини, зокрема дії працівника та роботодавця, співмірність ймовірних майнових втрат працівника і розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку.
 
Велика Палата Верховного Суду вважала, що працівник звернувся до суду  зі спливом більш ніж шести років після звільнення; між сторонами існував спір з приводу роботи позивача у вихідні дні, тому вказане порушення відповідача могло бути встановлене лише при судовому розгляді; розмір компенсації не є співмірним із сумою середнього заробітку за час затримки розрахунку, враховано дані середньозваженої ставки Національного банку України за кредитами при визначенні ймовірних майнових втрат працівника та застосовано принцип пропорційності при визначенні розміру відповідальності за затримку розрахунку при звільненні.
 
У частині залишення без змін рішення судів про стягнення заборгованості з розрахункових у вигляді заробітної плати за роботу у вихідні дні у грудні 2008 року та січні 2009 року у розмірі 3 443,88 грн та компенсації частини заробітної плати у розмірі 1 932,06 грн погоджуємося.
 
Щодо доводів касаційної скарги відповідача необхідно вказати, що як міжнародними правовими актами, так і Конституцією України, законами України та підзаконними нормативними актами, рішеннями Конституційного Суду України урегульовано питання оплати праці та захисту прав найманих працівників.
 
Такими актами є як міжнародні акти, які передбачають захист природніх прав людини, а саме, Загальна декларація прав людини 1948 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Енцикліка прав людини 1963 року, Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права 1966 року, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року тощо.
 
Можна навести і міжнародні акти, які безпосередньо стосуються регулювання заробітної плати, якими є Конвенція Міжнародної організації праці «Про захист заробітної плати» № 95 (ратифікована Україною 30 червня 1961 року), Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03 травня 1996 року (ратифікована із заявами Законом № 137-V від 14 вересня 2006 року), Конвенція Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року» (ратифікована 04 лютого 1994 року) тощо.
 
У частині 1 Європейської соціальної хартії (переглянутій) передбачено, що кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Усі працівники мають право на справедливі умови праці. Усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень для них самих та їхніх сімей. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Усі працівники мають право на захист своїх вимог у разі банкрутства їхнього роботодавця.
 
У статті 1 Європейської соціальної хартії передбачено ефективний захист права працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; а стаття 25 вказує, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист їхніх прав у разі банкрутства їхнього роботодавця, Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб права працівників, що випливають з трудових договорів або трудових відносин, гарантувалися тією чи іншою установою-гарантом або будь-яким іншим ефективним засобом захисту.
 
У Конвенції про захист заробітної плати № 95 (ратифікована 04 лютого 1994 року) у статті 1 надано визначення заробітної плати, відповідно до мети цієї Конвенції термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити, на підставі письмового або усного договору про наймання послуг, працівникові за працю, яку виконано, чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано, чи має бути надано.
 
А стаття 11 Конвенції зазначає, що у разі банкрутства підприємства або ліквідації його в судовому порядку працівники, зайняті на цьому підприємстві, матимуть становище привілейованих кредиторів щодо заробітної плати, яку вони мають одержати за послуги, надані в період, що передував банкрутству чи ліквідації, котрий буде визначено національним законодавством, або щодо заробітної плати, сума якої не перевищує суми, продиктованої національним законодавством. Заробітну плату, яка становить цей привілейований кредит, буде повністю виплачено до того, як звичайні кредитори зможуть зажадати власну частку.
 
У частині другій статті 12 Конвенції закріплено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли немає такого законодавства, угоди чи рішення - в розумний термін з урахуванням умов контракту.
 
Тобто у міжнародних Конвенціях, які ратифіковані Україною, закріплені права найманих працівників не лише на оплату праці, але і гарантії такої оплати, її реальний, а не ефемерний, ілюзорний характер, що пов`язане з природою заробітної плати, як основного засобу існування не лише найманого працівника, але і членів його сім`ї, а відтак забезпечення нормального існування та розвитку суспільства і держави.
 
Вимоги міжнародних Конвенцій знайшли свій розвиток і закріплення у Конституції України, яка у статті 1 проголосила Україну соціальною державою, визначила обов`язок держави щодо утвердження, забезпечення і гарантування прав і свобод людини.
 
Складовою цього обов'язку є забезпечення державою соціальної спрямованості економіки, створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею і своєчасно одержувати винагороду за працю (статті 13, 43 Конституції України).
 
Таке ставлення до оплати праці є цілком зрозумілим, що знайшло своє пояснення і у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 52 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України від 08 липня 2005 року № 2783-IV «Про особливості звільнення з посад осіб, які суміщають депутатський мандат з іншими видами діяльності» (далі - Закон № 2783-IV) та конституційним поданням 89 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень пункту 2 частини другої статті 90 Конституції України, статті 5 Закону № 2783-IV (справа про звільнення народних депутатів України з інших посад у разі суміщення), справа № 1-5/2008 від 29 січня 2008 року, рішення 2-рп/2008, у пункті 6.1.1 якого зазначено, що у міжнародному праві вироблено систему прав людини як визначальних засад правового статусу фізичної особи. Сукупність прав, зазначених у названих документах, дістала відображення у Конституції України 1996 року. За змістом вказаних документів природні права є  винятковими, невід`ємними від людини, невідчужуваними і непорушними    будь-ким, зокрема державою.
 
Право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене. Право на працю закладено у самій людській природі. Його має кожна людина, воно є невідчужуваним, тому самій особі належить виключне право розпоряджатися своїми здібностями до праці.
 
Визначене статтею 43 Конституції України право на працю Конституційний Суд України розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом. Такої правової позиції, зокрема щодо права на працю, яке є невідчужуваним,  Конституційний Суд України дотримувався і у своїх попередніх рішеннях (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004; підпункт 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007).
 
Конституційний Суд України в Рішенні від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначив, що право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.
 
У РішенніКонституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянки ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» (далі - Закон № 108/95-ВР) від 15 жовтня 2013 року у справі № 1-13/2013, рішення                       № 8-рп/2013, у п. 2.1.  зазначено, що Основний Закон України, проголосивши Україну соціальною, правовою державою, визначив зміст і спрямованість діяльності держави, зокрема її обов`язок щодо утвердження, забезпечення і гарантування прав і свобод людини  (статті 1, 3). Складовою цього обов`язку є забезпечення державою соціальної спрямованості економіки, створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею і своєчасно одержувати винагороду за працю (частина четверта статті 13, частини перша, друга, сьома статті 43 Конституції України). Конституційний Суд України в Рішенні від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначив, що право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене (абзац другий підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини) уРішенні.
 
Таким чином, під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.
 
Конституційний Суд України дійшов висновку, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, що йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
 
У Законі № 108/95-ВР у статті 12 зазначено, що норми оплати праці (за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні; у нічний час; за час простою, який мав місце не з вини працівника; при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника; працівників молодше вісімнадцяти років, при скороченій тривалості їх щоденної роботи тощо) і гарантії для працівників (оплата щорічних відпусток; за час виконання державних обов`язків; для тих, які направляються для підвищення кваліфікації, на обстеження в медичний заклад; для переведених за станом здоров`я на легшу нижчеоплачувану роботу; переведених тимчасово на іншу роботу у зв`язку з виробничою необхідністю; для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, переведених на легшу роботу; при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших спеціальностей; для донорів тощо), а також гарантії та компенсації працівникам в разі переїзду на роботу до іншої місцевості, службових відряджень, роботи у польових умовах тощо встановлюються КЗпП України та іншими актами законодавства України.
 
Норми і гарантії в оплаті праці, передбачені частиною першою цієї статті та КЗпП України, є мінімальними державними гарантіями.
 
Відповідно до статті 1 КЗпП України цей кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи як зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності виробництва, зміцненню трудової дисципліни, що свідчить про врахування та захист інтересів роботодавців, так і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, всемірну охорону трудових прав працівників.
 
Тобто у самому кодексі законодавець так урегулював взаємовідносини сторін трудових правовідносин, за яких враховано інтереси кожної із них.
 
Зазначений нормативний акт уточнює і розвиває конституційне право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. А держава, у свою чергу, гарантує на рівні закріплення у Конституції України у статті 43, у тому числі, право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, захист від незаконного звільнення та право на своєчасне одержання винагороди за працю, яке захищається законом.
 
Саме на деталізацію та гарантування дотримання вказаного конституційного положення і прийнято ряд законодавчих актів, якими є як КЗпП України, так і Закон № 108/95-ВР.
 
Відповідно до статті 1 Закону № 108/95-ВР заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
 
У статті 5 названого Закону суб`єктами організації оплати праці є: органи державної влади та місцевого самоврядування; власники, об`єднання власників або їх представницькі органи; професійні спілки, об`єднання професійних спілок або їх представницькі органи; працівники.
 
Згідно зі статтею 24 Закону № 108/95-ВР заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні в строки, встановлені у колективному договорі, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів. Своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості.
 
У статті 25 цього Закону передбачено, що забороняється будь-яким способом обмежувати працівника вільно розпоряджатися своєю заробітною платою, крім випадків, передбачених законодавством.
 
А стаття 28 Закону № 108/95-ВР передбачає, що у разі банкрутства підприємства чи ліквідації його у судовому порядку зобов`язання перед працівниками такого підприємства щодо заробітної плати, яку вони повинні одержати за працю (роботу, послуги), виконану у період, що передував банкрутству чи ліквідації підприємства, виконуються відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Крім того, законодавець передбачив, що при кожній виплаті заробітної плати власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці: а) загальна сума заробітної плати з розшифровкою за видами виплат; б) розміри і підстави відрахувань із заробітної плати; в) сума заробітної плати, що належить до виплати. Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.
 
Статтею 72 КЗпП України передбачено, що робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі. Оплата за роботу у вихідний день обчислюється за правилами статті 107 цього Кодексу.
 
Згідно з положеннями статті 107 КЗпП України робота у святковий і неробочий день оплачується у подвійному розмірі відрядникам - за подвійними відрядними розцінками. На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.
 
У статті 115 КЗпП України вказано, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
 
У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.
 
А у статті 116 КЗпП України прямо зазначено, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
 
Відповідно до статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
 
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
 
Негативні для підприємства, установи, організації  наслідки невиконання вказаних вимог передбачені у статті 117 КЗпП України, текст якої наведено вище.
 
Відсутність фінансово-господарської діяльності або коштів у роботодавця не виключає його вини за невиплату належних звільненому працівникові коштів та не звільняє роботодавця від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України. 
 
Тобто із системного аналізу як міжнародних нормативних актів, Конституції України, законів України, норм КЗпП України можна зробити висновок, що на виконання своїх зобов`язань у соціальній сфері Україна урегулювала питання виплати заробітної плати, а також передбачила гарантії того, що її своєчасна і у повному обсязі виплата є реальною, оскільки гарантована негативними для власника наслідками фінансового характеру у разі порушення вказаних імперативних норм. І стаття 117 КЗпП України передбачає не санкції у розумінні ЦК України за невиконання фінансового зобов`язання, а саме гарантії дотримання роботодавцем прав найманого працівника на своєчасне та у повному обсязі отримання заробітної плати.
 
У даному випадку Велика Палата Верховного Суду мала проаналізувати вказані норми права та зробити висновок, чи є вони такими, що допускають неоднозначне тлумачення та є несправедливими.
 
На сьогодні переважна більшість суспільних правовідносин урегульовано законодавством. При цьому від законодавства вимагається, щоб воно створювало справедливий порядок та правила поведінки у контексті розумного зважування протилежних інтересів. Тобто при створенні правових норм має бути справедливо вирішено проблеми, що виникають у суспільних відносинах. Тому, якщо законодавець однозначно вирішив певні питання права, то визначені у правовій нормі критерії кваліфікації є обов`язковими для того, хто застосовуватиме таку норму. Якщо законодавець сам вирішив, що вважати справедливим, то при застосуванні вказаної норми втрутитися у її зміст з погляду верховенства права та справедливості можна лише у ситуації, коли закон «стає кричущо несправедливим, несумісним зі справедливістю, коли закон як «несправедливе право» категорично відкидає та заперечує справедливість». У іншому випадку правозастосування не відповідатимуть принципу поділу влади, суперечитимуть конституційним принципам рівності та правопевності.
 
Для визначення, чи є норма, закріплена у статті 117 КЗпП України щодо необхідності виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку справедливою, необхідно звернути увагу на таке.
 
Спори щодо виплати заборгованості із заробітної плати за роботу у вихідні та неробочі дні до ПАТ «КБ «Надра» носили масовий характер. Вказані справи перебували на розгляді судів. Значна кількість справ надійшла до Верховного Суду України, рішення якого відрізнялися лише у разі надання чи ненадання позивачами доказів щодо роботи у вихідні та неробочі дні, яка пов`язана з перебуванням працівників у відрядженні, а також виконанням передбачених відповідними розпорядженнями роботодавця заходів у вихідні та неробочі дні. Як приклад, можна навести такі постанови Верховного Суду України у справах за позовами колишніх працівників ПАТ «КБ «Надра» до роботодавця, а саме: від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-176цс15, від 14 вересня 2016 року у справах № 6-1437цс16, № 6-1438цс16, № 6-1442цс16, від 15 вересня 2016 року у справі № 6-1779цс16, від 07 грудня 2016 року у справі № 6-1425цс16 та інші.
 
Із аналізу постанов Верховного Суду України у справах за позовами колишніх працівників ПАТ «КБ «Надра» про стягнення заборгованості розрахункових у вигляді заробітної плати за роботу у вихідні дні, пов`язану із перебуванням на семінарах, які проводив роботодавець, вбачається, що за період з 2009 по 2017 роки значна кількість позовів задовольнялася у повному обсязі, у тому числі і стягнення, передбачені статтею 117 КЗпП України.
 
Випадки відмови у позові також мали місце, але ці випадки пов`язані із конкретними обставинами справи, з яких вбачається, що позивачі, яких є незначна кількість, не могли довести, що у вказані ними вихідні дні вони перебували на семінарі, організованому роботодавцем.
 
Тобто порушення прав позивача у вказаній справі не є одиничним випадком порушення прав працівника і носить системний характер.
 
Можна зробити висновок, що як ПАТ «КБ «Надра», так і уповноважена особа Фонду, яка виконує функції керівних органів банку після запровадження тимчасової адміністрації, а в наступному і процедуру ліквідації банку, були обізнані зі станом речей щодо реального розрахунку зі звільненими працівниками. Крім того, мали можливість перевірити стан розрахунків, оскільки уся бухгалтерська документація перебуває саме у розпорядженні банку, і до якої не мають доступу колишні працівники банку, та самостійно виправити власні порушення, а також виплатити заборгованість із розрахункових.
 
Разом із тим банк за період з 2009 року жодним чином не поновив порушені права найманого працівника, заборгованість із заробітної плати у якого становила значну суму, оскільки перебільшувала половину середньомісячної заробітної плати.
 
Відповідно до статті 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
 
Тобто сам законодавець чітко передбачив право найманого працівника звертатися до суду про стягнення заробітної плати без обмеження будь-якими часовими межами. Тому, за розсудом суду, не можна встановлювати будь-які часові обмеження для такого звернення чи вважати, що строк такого звернення занадто тривалий, і така поведінка працівника є недобросовісною.
 
У даному випадку не працівник, а власник чи уповноважений ним орган не здійснив певних дій та не виконав свого обов`язку з оплати виконаної найманим працівником роботи. Іншого способу спонукати роботодавця до здійснення розрахунку з найманим працівником та гарантувати останньому право на отримання заробітної плати як встановлення суворих гарантій з негативними фінансовими наслідками для роботодавця законодавець не вбачав та реалізував саме у такий спосіб своє право на врегулювання спірних правовідносин.
 
Судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях. Свої підстави позову позивач неодноразово викладав у відповідних зверненнях до суду, у жодному з яких не зазначено, що його метою є стягнення значної суми із роботодавця, а у зв`язку із цим і тривалий термін не звернення до суду за захистом своїх прав. Тому висновок про те, що позивач умисно не звертався тривалий час до суду за захистом прав, є припущенням.
 
Разом із тим відповідно до статті 11 ЦПК України (у редакції, чинній на час звернення до суду) суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
 
З урахуванням прямої вказівки закону щодо відсутності часового обмеження на звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості із заробітної плати та пов`язаність строку звернення про стягнення  середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні саме із днем фактичного розрахунку, тобто фактичного отримання колишнім працівником заборгованості із заробітної плати у повному обсязі, відсутні підстави для висновку, що у діях позивача вбачається неналежна поведінка та пов`язувати можливість зменшення розміру середнього заробітку із істотним періодом такого прострочення. Навпаки, істотний період прострочення виплати розрахункових свідчить, що роботодавець не бажає виконувати своїх зобов`язань і обмежує колишнього найманого працівника у його природніх правах.
 
У статті 117 КЗпП України законодавець установив лише одну підставу для зменшення розміру середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, а саме, якщо спір вирішено на користь працівника частково.
 
Навіть при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене у статті 117 КЗпП України відшкодування у тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
 
У даному випадку вимоги позивача про стягнення заборгованості з розрахункових та компенсації заробітної плати задоволені судами у повному обсязі.
 
У Великої Палати Верховного Суду також не виникло сумнівів щодо наявності указаної заборгованості та її розміру, а відтак не виникло і підстави для зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку.
 
У постановах Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у цивільній справі №6-113цс16 та від 23 грудня 2015 року у цивільній справі № 6-837цс15 визначено такі критерії щодо визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні: 
- наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення;
- виникнення спору між вказаними сторонами після того, як належні до виплати  працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні були сплачені роботодавцем; 
- прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при розрахунку сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України.
 
Такий правовий висновок Верховного Суду України повністю відповідає вимогам статті 117 КЗпП України і підстав для відступу від нього не вбачається.
 
Звертаємо увагу, що суд не є органом, який творить закони, він є органом правозастосовчим і лише у випадку існування законодавчої прогалини у регулюванні спірних правовідносин може вирішити їх з урахуванням принципу верховенства права, застосовувати аналогію закону чи аналогію права. Суд не наділений повноваженнями на власний розсуд творити чи змінювати норми права та таким чином її тлумачити, щоб вона втрачала свій попередній зміст.
 
Крім того, таке тлумачення не може ґрунтуватися на принципу доцільності та враховувати позицію лише однієї зі сторін спору, яка до того ж є сильнішою стороною і представлена, у даному випадку Фондом, який є юридичною особою публічного права.
 
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні урегульовано нормами трудового права, як у КЗпП України, так і у Законі № 108/95-ВР, і не потребує додаткового застосування норм ЦК України, оскільки правова природа такого відшкодування здійснює функцію гарантування прав найманих працівників, а не санкційну за невиконання стороною своїх зобов`язань.
 
До подібних висновків дійшов і Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у постановах від 28 березня 2019 року у справах № 569/12154/17 та № 569/14363/17.
 
Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, постає питання про строк затримки розрахунку, з урахуванням того, що 16 лютого 2009 року позивача було звільнено з посади начальника відділу індивідуального коучингу та супроводження Управління розвитку персоналом Департаменту розвитку персоналом ПАТ «КБ «Надра», 06 лютого 2015 року у відповідача запроваджено тимчасову адміністрацію, з позовом ОСОБА_1 звернувся у квітні 2015 року, а рішення у справі суд першої інстанції ухвалив 28 травня 2015 року.
 
Спеціальним законом, що регулює діяльність банків, у яких запроваджено тимчасову адміністрацію чи які перебувають у стадії ліквідації є Закон              № 4452-VI. До спірних правовідносин вказаний Закон застосовується у редакції, чинній на час запровадження тимчасової адміністрації та звернення ОСОБА_1 з позовом.
 
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини п`ятої статті 36 названого Закону під час тимчасової адміністрації не здійснюється: 1) задоволення вимог вкладників та інших кредиторів банку; 2) примусове стягнення коштів та майна банку, звернення стягнення на майно банку, накладення арешту на кошти та майно банку; 3) нарахування неустойки (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а також зобов`язань перед кредиторами, у тому числі не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошових зобов`язань банку.
 
Тобто під час тимчасової адміністрації не здійснюється нарахування штрафних санкцій, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 36 цього Закону. Однак відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, передбачена статтею 117 КЗпП України, не є штрафною санкцією, а гарантією прав найманого працівника, тому обмеження, передбачені Законом № 4452-VI на нарахування такого відшкодування не поширюється.
 
Тому вважаємо, що необхідно відступити від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постановах від 13 березня 2019 року у справі № 910/23398/16, від 22 серпня 2018 року у справі № 559/1777/15-ц, від 29 серпня 2018 року у справі № 127/10129/17.
 
Крім того, звертаємо увагу, що відповідно до пункту 3 частини шостої статті 36 цього Закону обмеження, встановлене пунктом 1 частини п`ятої цієї статті не поширюється на зобов`язання банку щодо виплати заробітної плати, що ще раз підкреслює наявність у відповідача можливості провести виплату заборгованості після звернення позивача до суду у 2015 році.
У статті 52 Закону № 4452-VI передбачено черговість та порядок задоволення вимог до банку, оплата витрат та здійснення платежів. У частині першій передбачено, що кошти, одержані в результаті ліквідації та реалізації майна банку, спрямовуються уповноваженою особою Фонду на задоволення вимог кредиторів у такій черговості:у другу чергу грошові вимоги щодо заробітної плати, що виникли із зобов`язань банку перед працівниками до прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку; а у сьому - інші вимоги.
 
Оскільки сама частина перша статті 52 Закону № 4452-VI містить формулювання «грошові вимоги щодо заробітної плати, що виникли із зобов`язань банку перед працівником до прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії», то вказану вимогу можна тлумачити таким чином, що середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні є грошовою вимогою працівника щодо заробітної плати і таке зобов`язання банку виникло до прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії, а отже підлягає стягненню у повному обсязі та задоволенню у другу чергу.
 
Постанова Правління Національного банку України від 04 червня 2015 року № 356 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ «КБ «Надра»прийнята 04 червня 2015 року.
 
Отже, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні підлягає стягненню у другу чергу за період до 04 червня 2015 року включно.
 
Разом із тим суд першої інстанції визначив розмір середнього заробітку за період з 17 лютого 2009 року (наступний день за днем звільнення) по 28 травня 2015 року включно, тобто до прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії, а отже вказаний період визначено з урахуванням вимог Закону № 4452-VI.
 
До вказаних правовідносин не можна застосовувати висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, оскільки у ній зроблено висновок, що середній заробіток не входить до структури заробітної плати, а відтак це впливає на сплату судового збору.
 
У справі, яка переглядалася, необхідно було вирішити питання про застосування статтей 36 та 52 Закону № 4452-VIта роз`яснити, як розуміти формулювання «грошові вимоги щодо заробітної плати, що виникли із зобов`язань банку перед працівником до прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії».
 
А висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 362/7975/15-ц, не є релевантною практикою, оскільки працівник звільнений після прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії.
 
Доводи щодо зменшення періоду, за який стягується середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, не грунтуються на вимогах закону, а вказані кошти підлягають стягненню у другу чергу.
 
Вважаємо, що рішення суду апеляційної інстанції про зменшення розміру відповідальності за затримку розрахунку при звільненні не ґрунтується на нормах трудового законодавства, підлягало у цій частині скасуванню, а рішення суду першої інстанції у цій частині - залишенню без змін, як таке, що ухвалене з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.
 
В іншій частині рішення суду першої та апеляційної інстанцій необхідно залишити без змін.

Судді:	О. М. Ситнік	
                                                                                             	В. В. Британчук	
                                                                                                                        М. І. Гриців
 
                                                                                                                        Н. П. Лященко
 
                                                                                                                        О. Б. Прокопенко
 
                                                                                                                        О. С. Ткачук
 
Окрема думка виготовлена після отримання постанови, яка виготовлена не суддею-доповідачем, відповідно до статті 415 ЦПК України.