ОКРЕМА ДУМКА
05 лютого 2020 року 
Київ
справа №464/1467/17
адміністративне провадження №К/9901/44165/18
Окрема думка судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Желєзного І.В. на постанову Верховного Суду від 04.02.2020 у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на постанову Сихівського районного суду м. Львова у складі судді            Теслюка Д.Ю. від 11.07.2017 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: головуючої судді Довгої О.І., суддів: Затолочного В.С.,    Запотічного І.І. від 11.09.2017 у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради, треті особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про визнання протиправним та скасування розпорядження 
І. РУХ ТА ОБСТАВИНИ СПРАВИ
1. У лютому 2017 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 ,            ОСОБА_3 (далі також - позивачі) звернулися до суду з позовом до Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради (далі також - відповідач), треті особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в якому просили визнати протиправним та скасувати розпорядження Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради від 30.06.2016 №344 "Про демонтаж самочинно збудованого сараю на АДРЕСА_1 .
2. В обґрунтування вимог позивачі зазначили, що їх сім`я проживає у будинку АДРЕСА_1 ще з п`ятдесятих років ХХ століття. Споруда, щодо якої винесено оскаржуване розпорядження, вже існувала в період заселення їх родини у будинок, а тому твердження відповідача, що ними здійснено самочинне будівництво, не відповідає дійсності. 
3. Ухвалою суду від 11.05.2017 адміністративний позов в частині позовних вимог ОСОБА_8 до Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження залишено без розгляду.
4. Постановою Сихівського районного суду м. Львова від 11.07.2017, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 11.09.2017, у задоволенні позову відмовлено з тих мотивів, що оскаржуване розпорядження не порушує права, свободи та інтереси позивачів, оскільки внаслідок його прийняття не створює для них жодних юридично-значимих наслідків, а позивачами не надано доказів наявності дозволів органів влади, що здійснюють контроль у сфері будівництва, щодо вказаної будівлі (сараю), відомостей про те, що така будівля відповідала існуючим на той час будівельним нормам і правилам, а також, що здійснювалася на земельній ділянці, відведеній для цієї мети.
5. Судами встановлено, що розпорядженням Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради від 30.06.2016 №344 "Про демонтаж самочинно збудованого сараю на АДРЕСА_1" затверджено висновок міжвідомчої комісії (протокол від 26.04.2016 №8) про те, що співвласниками квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 здійснено будівництво сараю без документів на землекористування, погодженої проектної документації, розпорядчого документа виконавчого органу та дозволу на виконання будівельних робіт, у зв`язку із зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційне підприємство "Стимул-Сихів" (далі також - ТзОВ ЖЕП "Стимул-Сихів") вказаний сарай підлягає демонтажу в строк до 29.07.2016 (далі також - Розпорядження №344).
6. Верховний Суд постановою від 30.01.2020 скасував постанову Сихівського районного суду м. Львова від 11.07.2017 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 11.09.2017 у справі №464/1467/17 та справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.
7. Постанова Верховного Суду мотивована, зокрема, наступним:
- предметом спору є законність цього розпорядження, а його підставами - відсутність у відповідача повноважень на прийняття такого акта, відсутність факту самочинного будівництва та невстановлення особи, що його здійснила та часу будівництва. Проте в матеріалах справи відсутні Положення про порядок врегулювання питань самочинного будівництва у м. Львові, затверджене рішенням Львівської міської ради від 09.09.2011 № 835, та Положення про Сихівську районну адміністрацію Львівської міської ради від 06.01.2012 № 7 (далі - Положення №835 та Положення №7), відповідно судами не були досліджені повноваження відповідача у спірних правовідносинах, та не була дана відповідна правова оцінка правомірності здійснення таких повноважень;
- в обґрунтування позовних вимог та касаційної скарги позивачі послались на довідку  Обласного комунального підприємства «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки» та викопіювання з плану м. Львова, проте зазначені докази судами першої та апеляційної інстанції не досліджувались та не оцінювались. Отже судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено коли виникли правовідносини, пов`язані із будівництвом сараю, та ким останній був збудований;
- судам необхідно було з`ясувати повноваження відповідача, встановити, на якій території, ким та коли був збудований спірний сарай;
- суди першої та апеляційної інстанцій передчасно дійшли до висновку, що спірне розпорядження є лише підставою звернення до місцевого суду, оскільки воно містить вимогу саме до позивачів знести самочинно збудований сарай.
8. На підставі  статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України  вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо даного рішення.
ІІ. МОТИВИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
9. Позивач не оспорював наявність у відповідача повноважень щодо прийняття оскаржуваного розпорядження, а лише ставив питання щодо протиправності такого у зв`язку із порушенням процедури його прийняття, а саме без участі позивачів та без надання можливості надати їм докази щодо відсутності факту самочинного будівництва.
10. Отже, наявність повноважень видавати розпорядження про демонтаж позивачем не оспорювалася, а відтак не була предметом спору у даній справі. Відсутність у матеріалах справи Положення № 835 та Положення № 7 не свідчить про те, що судами не досліджені повноваження відповідача у спірних правовідносинах, оскільки вказані акти розміщені на офіційному сайті Львівської міської ради. 
11. Разом із тим, повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування визначені, зокрема, положеннями  Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", згідно зі статтею 31 якого до їх відання належить, зокрема, право на здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій, вирішення відповідно до законодавства спорів з питань містобудування.
12. Відповідно до пункту 7  статті 55 Закону України «Про місцеве самоврядування»  голова районної, обласної, районної у місті ради в межах своїх повноважень видає розпорядження.
13. Щодо зазначення колегією суддів Верховного Суду у постанові від 30.01.2020 як на підставу для скасування рішення посилань на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено коли виникли правовідносини, пов`язані із будівництвом сараю, та ким останній був збудований, вважаю за необхідне зазначити наступне.
14. Частиною 7  статті 376 Цивільного кодексу України  та  статтею 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що демонтаж об`єктів самовільного будівництва відбувається виключно на підставі рішення суду за наслідками розгляду відповідних позовів органів місцевого самоврядування та державного архітектурно-будівельного контролю.
15. Аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що виконавчим органам міських рад надано право здійснювати заходи з перевірки дотримання громадянами вимог містобудівного законодавства, приймати з цього приводу рішення, в яких відображати свої висновки щодо наявності таких порушень та встановлювати механізм усунення цих порушень. Однак, у даному випадку рішення вказаних органів про демонтаж самовільно збудованих об`єктів є лише формою контролю за дотриманням законодавства, що регулює містобудівну діяльність, зокрема і виявлення    самочинно збудованих об`єктів, не є обов`язковими до виконання, оскільки знесення таких об`єктів здійснюється у добровільному порядку або за рішенням суду, після звернення до суду з відповідним позовом. Водночас належність об`єкта до самочинного (обставини будівництва, тощо)  підлягає перевірці у справі за позовом уповноваженого органу про його знесення, який, як вбачається із матеріалів справи, ініційовано Сихівською районною адміністрацією Львівської міської ради у межах справи №464/696/17, предметом спору у якій був демонтаж самочинно збудованого сараю, який розташований на АДРЕСА_1, та провадження у якій відкрито до відкриття провадження у даній справі.
16. Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 24.09.2019 у справі №464/3864/15-а та від 20.11.2019 справі №450/3297/14-а, висновки у яких, на мою думку, повинні бути враховані під час вирішення даної справи, оскільки у таких визначена правова природа оспорюваного розпорядження (а саме таке є лише формою контролю за дотриманням законодавства, що регулює містобудівну діяльність, зокрема і виявлення    самочинно збудованих об`єктів; водночас належність об`єкта до самочинного підлягає перевірці у справі за позовом органу місцевого самоврядування про його знесення; не містить обов`язкових до виконання приписів для володільця забудови) та можливість застосування даного висновку у даній справі не залежить від обставин, які колегія суддів Верховного Суду у постанові від 04.02.2020 вважала за необхідне встановити, направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
17. На мою думку, розпорядження Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради від 30.06.2016 №344 «Про демонтаж самочинно збудованого сараю на АДРЕСА_1» не містить обов`язкових приписів для позивачів та не зумовлює настання будь-яких негативних наслідків щодо них, а має щодо позивачів виключно рекомендаційний характер. 
18. Логіко-граматичне тлумачення змісту розпорядження дає змогу дійти висновку, що обов`язковість його характеру зумовлена виключно імперативністю припису щодо обов`язку ТзОВ ЖЕП «Стимул-Сихів» подати документи в юридичний відділ для підготовки позову до суду з вимогами про примусовий демонтаж самочинно збудованого сараю на АДРЕСА_1 у випадку, якщо позивачі у добровільному порядку не знесуть такий у строк до 29.07.2016.
19. З урахуванням викладеного, вважаю, що з`ясування, чи є спірний об`єкт самочинним, на якій території, ким та коли був збудований (доведення таких обставин) проводиться при розгляді справи за позовом органу місцевого самоврядування про знесення самочинного будівництва,  що і мало місце при вирішення спору між сторонами по суті при розгляді справи за позовом Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради про демонтаж самочинно збудованого сараю, що розташований на АДРЕСА_1, та провадження у якій відкрито до відкриття провадження у даній справі (справа №464/696/17). 
20. З огляду на викладене, вважаю також, що помилковою позицією колегії суддів Верховного Суду є те, що на позивачів за результатами проведення засідання міжвідомчої комісії та перевірки покладені обов`язки з демонтування сараю, а рішення може вплинути на їх права та обов`язки, оскільки, як зазначено вище, таке розпорядження має для позивачів виключно рекомендаційний характер та не створює для них жодних юридично-значимих наслідків. 
21. Наведене в сукупності, на мою думку, є підставою для залишення без змін постанови Сихівського районного суду м. Львова від 11.07.2017 та ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 11.09.2017.
Суддя                                                                                                              І.В. Желєзний