Постанова
Іменем України 
30 січня 2020 року
м. Київ
Справа № 720/1689/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/822/189/19
Провадження № 51 – 4617 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260120000323 від 23 вересня 2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоселиця Чернівецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року за 
ст. 309 ч. 1, ст. 313 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
за ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката 
ОСОБА_7 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 
04 березня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 
2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 
2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.     
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 715 гривень процесуальних витрат за проведення судової експертизи. 
Прийнято рішення щодо речових доказів.  
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин повторно придбав наркотичний засіб – канабіс, який у подальшому переніс та зберігав за місцем свого проживання за адресою: 
АДРЕСА_1 , для власного вживання без мети збуту. 
22 вересня 2018 року ОСОБА_6 з указаним наркотичним засобом направився до міського парку, де його було затримано працівниками поліції за вчинення дрібного хуліганства. Під час проведення особистого огляду та огляду речей затриманого було виявлено і вилучено 4 згортки з фольги та  1 паперовий згорток, у яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,402 грама.         
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.   
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що показання свідків ОСОБА_8 , 
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є суперечливими, а процедуру огляду ОСОБА_6 проведено з порушеннями, тому вважає протокол про адміністративне правопорушення від 22 вересня 2018 року № 155181 та протокол про адміністративне затримання від 22 вересня 2018 року № 176165 недопустимими доказами. Звертає увагу на порушення працівниками поліції права ОСОБА_6 на свободу та вільне пересування, оскільки було перевищено строк адміністративного затримання, а судом не враховано показань ОСОБА_6 та свідків про те, що його було затримано вдома о 19 годині і звільнено пізно вночі. Зазначає, що судом першої інстанції не прийнято процесуального рішення по клопотанню захисту про визнання доказів недопустимими. Указує на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог статей 404, 405, 419 КПК України належним чином доводи апеляційної скарги захисника не розглянув та відмовив у задоволенні клопотання захисту про дослідження доказів, його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.            
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.   
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_6  посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважав вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим і просив його скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі 
ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України.
Серед доводів апеляційної скарги захисник указував, у тому числі, на недопустимість як доказів протоколу про адміністративне правопорушення від 22 вересня 2018 року № 155181 та протоколу про адміністративне затримання від 22 вересня 2018 року 
№ 176165, на порушення під час проведення особистого огляду та огляду речей ОСОБА_6 . Звертав увагу на те, що протокол особистого огляду та огляду речей у передбаченому кримінальним процесуальним законом не складався, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які брали участь як поняті під час особистого огляду ОСОБА_6 в ході складання протоколу про адміністративне затримання, зазначали про те, що виявлені та вилучені у ОСОБА_6 речі не опечатувалися, однак у вироку суд першої інстанції навів їх показання, які вони не давали. Вважав, що мало місце порушення права ОСОБА_6 на свободу та вільне пересування, оскільки було перевищено  строк адміністративного затримання.
Відповідно до вимог ст. 93 ч. 2 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 263 ч. 1 КУпАП адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як три години.
Під час адміністративного затримання може провадитись особистий огляд уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі.Про особистий огляд, огляд речей складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання (ст. 264 частини 2, 5 КУпАП).
Як убачається із матеріалів кримінального провадження до ОСОБА_6 працівниками поліції було застосовано адміністративне затримання, під час якого проведено особистий огляд затриманого. Згідно з протоколом про адміністративне затримання від 22 вересня 2018 року № 176165 у внутрішній кишені кофти 
ОСОБА_6 виявлено 5 згортків (4 з фольги та 1 з газети) з подрібненою речовиною рослинного походження. У протоколі про адміністративне правопорушення від 22 вересня 2018 року № 155181 зазначено про вилучення зазначених згортків.      
Суд апеляційної інстанції за клопотаннями сторін захисту та обвинувачення в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України повторно допитав обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також  дослідив письмові докази, однак належно не перевірив зазначені доводи сторони захисту про порушення під час проведення особистого огляду ОСОБА_6 , щодо обставин вилучення та опечатування вилученого, про недопустимість протоколів затримання та про адміністративне правопорушення, про порушення права на свободу і вільне пересування та не надав мотивованих відповідей на них. Крім того, в рішенні апеляційного суду відсутні відповіді на твердження захисника про наведення у вироку судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вони не давали, та не надано оцінки показанням цих свідків у суді апеляційної інстанції з урахуванням їх показань в суді першої інстанції.  
При цьому апеляційний суд обмежився наведенням доказів винуватості 
ОСОБА_6 та спростуванням окремих доводів апеляційної скарги, зазначивши, що решта доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 є непереконливими, оскільки вони повторюють аргументи сторони захисту під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами           ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника 
ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та наявність підстав для закриття кримінального провадження підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
У зв`язку з тим, що під час судового провадження та до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 не обирався, враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без відповідного судового рішення,  колегія суддів вважає за необхідне звільнити його з установи виконання покарань, куди ОСОБА_6 був поміщений для відбування покарання.  
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти звільнити.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3