ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2020 року                                                                                Справа № 906/696/18 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. ,  суддя Демидюк О.О. 

секретар судового засідання Кравчук О.В. 

за участю представників сторін:
позивача:  Лисюк Т.А., адвокат
відповідача: ОСОБА_1, Сіра А.В. адвокат 
приватний виконавець: не з`явився  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу господарського суду Житомирської області (тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України), постановлену 29.11.2019 
у справі № 906/696/18 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бальзак Інвестиції"
до  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  
про стягнення боргу, 
орган виконання приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області  Ковальський Максим Романович

27.11.2019 до Господарського суду Житомирської області надійшло подання № 59420246/3394 приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника по справі № 906/696/18, в якому приватний виконавець Ковальський Максим Романович просить тимчасово обмежити ОСОБА_1 право виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання зобов`язань, покладених на нього наказом Господарського суду Житомирської області № 906/696/18 від 31.05.2019 /т.4 а.с. 67-69/.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 29.11.2019 у справі № 906/696/18, встановлено громадянину України ОСОБА_1 тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, до виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду у судовій справі № 906/696/18 /т.4 а.с. 100-101/.
ОСОБА_1 , не погоджуючись з  постановленою ухвалою, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Житомирської області від 29.11.2019 у справі № 906/696/18 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського М.Р. - відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:
- подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи без вилучення паспортного документу було розглянуто без участі боржника, чим було порушено моє право на захист прав і свобод та в результаті чого боржник був позбавлений можливості надати суду пояснення та докази щодо не ухилення від виконання судового рішення;
- 20.08.2019  на адресу ОСОБА_1 надійшов лист з результатами визначення вартості рухомого майна боржника, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 здійсненою у процесі виконавчого провадження (висновок про вартість майна від 17.07.2019). Згідно з зазначеним висновком, ринкова вартість майна на дату оцінки - 17.07.2019 становить 491 090,50 грн без ПДВ. Разом з тим, вказана ціна описаного та переданого на реалізацію у межах виконавчого провадження нерухомого майна є заниженою. Так, згідно зі звітом про оцінку майна № 4/5297, виконаним Приватною фірмою «ЮрЕкс», вартість майна, а саме: обладнання майнового комплексу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на 5 (п`ятому ) поверсі ТРЦ «Галарея Бальзак» станом на 23.07.2018 складає 1  519 090,00 грн. Вказане свідчить про те, що боржник навпаки надав майно в забезпечення погашення боргу, яке було оцінено незалежним оцінювачем у суму, що є значно більшою ніж сума боргового зобов`язання;
- ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків, у зв`язку з чим і здійснюється примусове виконання;
- ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин;
- як роз`яснив Верховний Суд України у листі від 01.02.2013 «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України», поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням», яке варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Відповідно до вказаного листа Верховного Суду України, однією з підстав для відмови у задоволенні подання є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання;
- отже, право приватного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань, тобто наявність лише самого зобов`язання не наділяє виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон;
- у матеріалах справи відсутні, а приватним виконавцем не надані докази того, що боржник вчиняє свідомі діяння, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, при цьому маючи реальну можливість його виконання. Навпаки, матеріали справи свідчать про часткове погашення боргу по вказаному виконавчому провадженню на суму.
Таким чином, на думку скаржника, наявні усі правові підстави для скасування оскаржуваної ухали суду від 29.11.2019 у справі № 906/696/18, оскільки судом першої інстанції не враховані всі обставини справи, які мають істотне значення для клопотання приватного виконавця, окрім того порушені норми як матеріального так і процесуального права /т.5 а.с.8-10/.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 29.11.2019 у справі № 906/696/18, розгляд справи призначено на 23.01.2020 об 11:00 год. /т.5 а.с. 2-3/.
08.01.2020 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду приватним виконавцем Виконавчого округу Житомирської області Ковальським М.Р. подано відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 123/20), в якому приватний виконавець заперечує проти апеляційної скарги /т.5 а.с. 33-37/. 
23.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до суду із клопотанням (вх.№ 243/20), яким просить у разі постановлення рішення на його користь стягнути з ТОВ «Бальзак Інвестиції» та приватного виконавця Ковальського Максима Романовича в солідарному порядку понесені витрати на правничу допомогу у розмірі 5   000,00 грн /т.5 а.с. 46-48/. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 розгляд справи № 906/696/18 відкладено на 19.02.2020 об 10:30 год. /т.5 а.с. 61-62/.
17.02.2020 року ОСОБА_1 подано до суду додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№ 1291/20), в обґрунтування яких боржник зазначає, що не подання боржником декларації про доходи та майно не може свідчити про умисне ухилення боржника від виконання зобов`язань. Матеріали справи свідчать, що станом на момент обізнаності боржника про відкриття виконавчого провадження, приватний виконавець мав усю необхідну інформацію про майновий стан та майно боржника, тому у поданні відповідної декларації відпала необхідність і не подання такої декларації жодним чином не могло вплинути на виконавче провадження. На сьогоднішній день, боржник офіційно працевлаштований на роботу до Фізичної особи-підприємця Бойко Алли Миколаївни, що підтверджується копією наказу про прийняття на роботу. Працевлаштування є додатковим підтвердженням того, що боржник немає жодних намірів ухилятися від виконання рішення суду, а навпаки його працевлаштування надасть можливість звернути стягнення на заробітну плату та отримувати кошти на погашення боргу /т.5 а.с. 126/.
17.02.2020 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Ковальським М.Р. подано додаткові письмові пояснення (вх.№ 1327/20), у яких вказується, що боржник з моменту отримання кореспонденції приватного виконавця жодного разу не звертався до нього з клопотаннями/заявами щодо недостатності встановленого приватним виконавцем строку виконання п.2 Постанови про відкриття виконавчого провадження (зобов`язання подати декларацію про доходи та майно боржника) і не клопотав перед приватним виконавцем про продовження строку на виконання вимоги, тобто не вважав встановлений строк виконання вимоги недостатнім (занадто коротким). Боржник жодного разу не повідомив приватного виконавця   про неможливість виконання ним вимоги у певній частині або в повному обсязі з поважних причин і не звертався до виконавця з відповідними заявами/клопотаннями, що дає підстави розуміння небажання виконувати судове рішення. 
У зв`язку із викладеним, приватний виконавець просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 29.11.2019 у справі 906/696/18, розгляд якої здійснювати за його відсутністю /т.5 а.с. 145-149/. 
В судовому засіданні 19.02.2020 ФОП ОСОБА_1 та його представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили оскаржувану ухвалу суду скасувати, а в задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського М.Р.  щодо обмеження виїзду боржника за кордон - відмовити.
Представник ТОВ «Бальзак Інвестиції» заперечив проти доводів апелянта, просив оскаржувану ухвалу суду від 29.11.2019 у справі № 906/696/18 залишити без змін.
          Відповідно до ч.12   ст.270 ГПК України,   неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
          Враховуючи, що ухвалою суду від 23.01.2020 явка представників сторін в судове засідання 19.02.2020 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського М.Р., оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.
          Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представників стягувача та боржника, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд 
ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.02.2019 у справі № 906/696/18 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Бальзак Інвестиції» до Фізичної особа - підприємця ОСОБА_1 про стягнення 1 590   189,35  грн - задоволено частково.
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бальзак Інвестиції» 948 739,18 грн боргу, 364 041,61 грн штрафу, 38 952,69 грн 3% річних, 122 054,58 грн інфляційних, 22 106,82 грн судового збору, в задоволенні вимоги про стягнення 11 916,74 грн боргу, 104 469,86 грн пені, 14,69 грн річних - відмовлено.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2019 року у справі № 906/696/18 задоволено.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2019 у справі № 906/696/18 в частині стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь ТОВ «Бальзак Інвестиції» - 948 739,18 грн боргу, 364 041,61 грн штрафу, 38 952,69грн 3% річних, 122 054,58 грн інфляційних, 22 106,82 грн судового збору скасовано.
Прийняти в цій частині нове судове рішення, яким серед іншого:
«Позов задоволено частково, стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бальзак Інвестиції» - 870 796,20 грн боргу.
Відмовлено в задоволенні позову в частині стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь ТОВ «Бальзак Інвестиції» 77 942,98 грн боргу, 364 041,61 грн штрафу, 38 967,38 грн 3% річних, 122 054,58 грн інфляційних втрат».
На виконання постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у справі № 906/696/18 господарським судом Житомирської області 31.05.2019 видано відповідний наказ /т.4 а.с. 74/.
26.06.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Ковальським М.Р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 59419681 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області № 906/696/18 від 31.05.2019 /т.4 а.с. 75/. 
26.06.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Ковальським М.Р. винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження, за результатами якої виконавчі провадження № 59419681 та № 59419826 об`єднано у зведене виконавче провадження № 59420246 та постанову про арешт майна боржника, згідно якої накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_1, у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 972  382,02 грн /т.4 а.с. 76-77/.  
Згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта № 171768488 від 26.06.2019 встановлено, що боржнику належить 28/300 приватних частин власності нежитлового приміщення загальною площею 1756,7 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3.
01.07.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Ковальським М.Р. у межах виконавчого провадження № 59419681 винесено постанову про опис та арешт майна боржника, відповідно до якої було описано та накладено арешт на рухоме майно, згідно з додатком до постанови про опис та арешт майна (186 позицій), місцезнаходження: АДРЕСА_1, 5 поверх /т.4 а. 90/. 
09.07.2019 ПрАТ «Страхова компанія «Арсенал Страхування» на запит № 1776 від 01.07.2019 приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського М.Р. листом № 46158/к повідомило, що боржник в трудових відносинах з ПрАТ «Страхова компанія «Арсенал Страхування» не перебуває /т.4 а.с. 93/.
09.07.2019 Головне управління Держпродспоживслужби в Житомирській області на запит № 1755 від 26.06.2019 приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського М.Р. листом № 04-00/3982 повідомило, що до уніфікованої бази даних сільськогосподарська техніка за боржником не зареєстровано /т.4 а.с. 94/.
У листі № 11-6-0.2-4462/2-19 від 10.07.2019 головне управління Держгеокадастру у Житомирській області на запит приватного виконавця повідомило, що земельні ділянки на території Житомирської області за іншими особами (боржником) не зареєстровані /т. 4 а.с 92/.
12.07.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Ковальським М.Р. винесено постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання у межах виконавчого провадження № 59419681, відповідно до якої  призначено суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання - Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша земельна агенція» та, зокрема, зобов`язано ТОВ «Перша земельна агенція» надати звіт щодо визначення ринкової вартості описаного та арештованого рухомого майна боржника.
16.07.2019 Територіальний сервісний центр № 1841 Регіонального сервісного центру Житомирської області у листі № 1299 на запит приватного виконавця Ковальського М.Р. щодо наявності транспортних засобів за боржником повідомило, що згідно з базою даних підсистем НАІС Єдиного державного реєстру МВС, за боржником транспортні засоби не зареєстровано /т.4 а.с. 95/.
05.08.2019 приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника у виконавчому провадженні № 59419681, якою накладено арешт на грошові кошти, що містяться на рахунках: № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , АТ КБ «Приватбанк» м. Житомир (код банку - 311744 ), № НОМЕР_4 АТ КБ «Приватбанк» м. Житомир (код банку305299) та всіх інших відкритих рахунках у межах суми звернення стягнення урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 972   382,02 грн.
Згідно з відповіддю Головного центру обробки спеціального інформації ДПС України, у базі даних наявна інформація щодо перетинання державного кордону України громадянином Парасюком Сергієм Олександровичем (останній виїзд за межі України  датований 04.08.2019 року, в`їзд - 06.08.2019) /т.4 а.с. 98/. 
13.08.2019 приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Ковальський М.Р. звернувся з відповідним пакетом документів та заявкою на реалізацію рухомого майна, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , 5 поверх,  до Житомирської філії ДП «СЕТАМ». У п.3 заявки вартість майна, що передається на реалізацію визначена у розмірі 491   090,50 грн /т.4 а.с. 178-183/.
Відповідно до протоколу про проведені торги від 16.10.2019 № 43764 ДП «СЕТАМ» переможцем визнано - ОСОБА_2 , рухоме майно боржника придано за сумою 245  545,25 грн, про що приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Ковальський М.Р. складено акт про проведенні електроні торги від 31.10.2019 /т.5 а.с. 20-24/.
27.11.2019 до Господарського суду Житомирської області надійшло подання № 59420246/3394 приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника по справі №906/696/18, в якому приватний виконавець Ковальський Максим Романович просить тимчасово обмежити ОСОБА_1 право виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання зобов`язань, покладених на нього наказом господарського суду Житомирської області № 906/696/18 від 31.05.2019.
Подання мотивоване тим, що станом на 21.11.2019 боржник ОСОБА_1 взагалі не виконує судове рішення, будь-яких платежів в рахунок погашення боргу перед стягувачем не здійснив, документального підтвердження про факт повної або часткової сплати боргу згідно судового рішення виконавцю не надав, Декларацію про майно та доходи боржника - фізичної особи, встановленого Міністерством юстиції України зразка не подав, жодного разу до офісу приватного виконавця не з`являвся. Систематично здійснює виїзд за кордон України, що може свідчити про його ухилення від виконання рішення суду /т.4 а.с.67-69/. 
29.11.2019 Господарським судом Житомирської області за наслідками розгляду подання приватного виконавця № 59420246/3394 про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за кордон України у справі № 906/696/18 прийнято оскаржувану ухвалу, якою встановлено громадянину України ОСОБА_1 тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, до виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду.
Так, задовольняючи подання приватного виконавця Ковальського М.Р., місцевий господарський суд виходив з того, що рішення суд у даній справі не виконане, боржник ОСОБА_1 систематично, порівняно з пересічним громадянином, перетинає кордон України, що може свідчити про його явне ухилення від виконання судового рішення, тому суд дійшов висновку про застосування до боржника міри примусового впливу, як обмеження у праві виїзду за межі України, що узгоджується з положеннями   статті 337 Господарського процесуального кодексу України, п.19 ч.3  ст.18 Закону України «Про виконавче провадження».
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальський М.Р. з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1  ст.5 Закону України «Про виконавче провадження»,   примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються   Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
За приписами ч.1  ст.18 Закону України «Про виконавче провадження»   виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
З матеріалів справи вбачається, що 26.06.2019 приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника зобов`язано подати   декларацію про доходи   та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження (ВП № 59419681).
Відповідно до ст.28 Закону України "Про виконавче провадження",   копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої   статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.
Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
Колегія суддів встановила, що постанова про відкриття виконавчого провадження була направлена боржнику 02.07.2019 згідно з фіскальним чеком АТ «Укрпошта» за супровідним листом приватного виконавця № 1748  та отримана останнім 09.07.2019, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення /т.5 а.с. 141-144/.  
Разом з тим, як слідує із   матеріалів справи за період з 26.06.2019 року по 31.10.2019 року по виконавчому провадженню № 59419681,   приватним виконавцем вчинялись ряд виконавчих дій, з примусового виконання наказу суду № 906/696/18 від 31.05.2019, зокрема: 1) здійснювались заходи щодо розшуку майна боржника (здійснено витяги з відповідних реєстрів, надіслано запити до відповідних реєструючих органів); 2)накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника; 3) арештовано відкриті рахунки боржника у фінансових установах; 4) виявлено ряд рухомого майна боржника, яке описано та арештовано у відповідному порядку згідно Закону України «Про виконавче провадження»; 5) виявлено нерухомість, яка належить боржнику на праві власності у відповідній частині 28/300 за адресою за адресою: АДРЕСА_3 , на яку накладено арешт; 6) призначено експертну установу щодо здійснення оцінки описаного та арештованого рухомого мана боржника (186 позицій), місцезнаходження: АДРЕСА_1, 5 поверх; 7) подано відповідну заявку до ДП «СЕТАМ» на реалізацію відповідного рухомого майна боржника на електронних торгах; 8) складено акт про проведенні електроні торги, який є документом, що підтверджує виникнення права власності на придбане рухоме майно боржника за переможцем аукціону (новим власник); 9) складено ряд розпоряджень за № 59419826 та № 59419681 від 29.10.2019, згідно яких на підставі ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» здійснив розподіл коштів у сумі  245  545,25 грн отриманих від реалізації рухомого майна боржника /т.4 а.с. 137-138/.
Вищевказане свідчить про те, приватний виконавець мав усю необхідну інформацію про майновий стан та майно боржника, у тому числі вчинено ряд відповідних виконавчих дій з примусового виконання рішення суду на користь стягувача. Проте доказів подання боржником декларації про доходи матеріали справи не містять.
Пунктом 19 ч.3   ст.18 Закону України «Про виконавче провадження»   встановлено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Приписами   ст. 337 ГПК України   унормовано, що тимчасове обмеження фізичної особи - боржника у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як виключний захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Отже, колегія суддів зазначає про те, що нормами діючого законодавства передбачена можливість тимчасового обмеження виїзду за кордон боржника (керівника боржника) лише у разі ухилення боржником від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
Як роз`яснив Верховний Суд України у листі від 01.02.2013 «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України», поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Тобто, відсутність майна чи достатньої суми грошових коштів, не свідчить про вчинення свідомих дій боржником, спрямованих на ухилення від виконання судового рішення.
Відповідно до вищевказаного листа Верховного Суду України однією з підстав для відмови у задоволенні подання є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.
Таким чином, неподання декларації та наявність самого лише зобов`язання не наділяє державного (приватного) виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника (керівника боржника) у праві виїзду за кордон, якщо не доведений факт ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
У даному випадку в матеріалах подання приватного виконавця відсутні докази свідомого ухилення боржника - ОСОБА_1 від виконання судового наказу № 906/696/18 від 31.05.2019. Навпаки, судом встановлено, що приватним виконавцем здійснено ряд примусових заходів, згідно з якими частина коштів з реалізації рухомого майна боржника була перерахована, як стягувачу за вказаним виконавчим документом та і приватному виконавцю у якості витрат виконавчого провадження, що може свідчити про часткове погашення боргу по виконавчому провадженню. 
Судом береться до уваги той факт, що приватним виконавцем встановлено також нерухомість, яка належить боржнику на праві власності у відповідній частині 28/300 за адресою: АДРЕСА_3 , реалізація, якого в примусовому порядку останнім не здійснювалась, а відтак, погашення відповідної частини заборгованості можливе також за рахунок зазначеного нерухомого майна.
Крім того, з доданих до подання документів, з яких вбачається відсутність будь-якого іншого майна божника та відсутність коштів на рахунках боржника у банківських установах та той факт, що боржник здійснював неодноразовий перетин кордон України не може однозначно свідчити, що боржник вчиняє діяння, які спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні. 
З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для задоволення подання приватного виконавця Виконавчого округу Житомирської області Ковальського Максима Романовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
Відповідно до част.1, 3 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч.1 ст.277 ГПК України,  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 є такою, що підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду Житомирської області від 29.11.2019 у справі № 906/696/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні подання приватного виконавця Виконавчого округу Житомирської області Ковальського Максима Романовича   про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 за наказом Господарського суду Житомирської області від 31.05.2019 у справі № 906/696/18.
На підставі ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги слід покласти на приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського Максима Романовича.   
Керуючись ст.ст.269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                   
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Житомирської області (тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України) від 29.11.2019 у справі № 906/696/18 - задоволити.
Ухвалу Господарського суду Житомирської області (тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України) від 29.11.2019 у справі № 906/696/18 - скасувати.
Постановити нове рішення.
У поданні приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського Максима Романовича про тимчасове обмеження боржника по справі № 906/696/18 ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання зобов`язань, покладених на нього наказом Господарського суду Житомирської області № 906/696/18 від 31.05.2019 - відмовити.
Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського Максима Романовича (10014, м.Житомир, бульвар Новий, будинок 5, офіс 2.8) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_5 ) 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Житомирської області видати наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 906/696/18 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "21" лютого 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.