ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року 
м. Київ

Справа №  916/795/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - не з`явився,
третьої особи - не з`явився, 
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмісткомплекс»
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2019 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмісткомплекс»
до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання недійсним пунктів 1 та 2 рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж». 

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.           21.03.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Будмісткомплекс» (далі - ТОВ  «Будмісткомплекс») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23-р/к від 28.12.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», прийнятого за результатами розгляду справи № 18-02/2017 (далі - Відділення АМК, Рішення № 23-р/к, справа № 18-02/2017).

2.          Позов мотивовано тим, що Відділення АМК у Рішенні № 23-р/к не встановило обставин, необхідних для кваліфікації дій ТОВ  «Будмісткомплекс» як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стислий виклад судових рішень

3.          Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.07.2019 (суддя Літвінов С.В.) позов задоволено.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення зазначив, що Відділення АМК у встановленому процесуальним законом порядку не надало суду доказів на підтвердження обставин, які стали підставою для прийняття Рішення № 23-р/к.

4.          Постановою Південного-західного апеляційного господарського суду від                09.10.2019 (колегія суддів: Таран С.В., Будішевська Л.О., Поліщук Л.В.) рішення суду першої інстанції скасовано; у задоволенні позовних вимог ТОВ «Будмісткомплекс» відмовлено.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сукупність встановлених у Рішенні № 23-р/к обставин свідчить про вчинення ТОВ «Будмісткомплекс» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тобто  про вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України № 2210-III.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5.          ТОВ «Будмісткомплекс» просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 

Аргументи учасників справи

Аргументи ТОВ «Будмісткомплекс», зазначені в касаційній скарзі

6.          Позивач стверджує, що ухвалюючи постанову суд апеляційної інстанції прийняв та оцінив докази відповідача з порушенням норм процесуального права, порушив принцип змагальності сторін, неправильно застосував норми процесуального права та внаслідок цього неправомірно скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції і відмовив в задоволенні позову зі справи.

7.          Суд апеляційної інстанції порушив положення 80 Господарського процесуального кодексу України від 6 листопада 1991 року № 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - ГПК України), оскільки залишив поза увагою, що відповідач не долучив до поданого 15.04.2019 відзиву на позовну заяву, доказів, які підтверджують обставини, зазначені в цьому відзиві; не довів, що він не зміг подати вчасно відповідні докази з причин, що не залежали від нього.

8.           18.04.2019 Відділення АМК надіслало суду першої інстанції матеріали справи № 18-02/2017, у якій було прийнято Рішенні № 23-р/к, та заявило клопотання про поновлення чи продовження строку для надання суду доказів, які містить ця справа. 
Проте, поновлення та продовження процесуальних строків можливе лише в разі звернення учасника справи із заявою відповідно до частини шостої статті 119 ГПК України. З такою заявою відповідач не звертався.
Твердження відповідача про те, що суд першої інстанції продовжив йому строк на подання доказів в судовому засіданні 17.04.2019 є безпідставним, оскільки:
всупереч положенню частини другої статті 119 ГПК України відповідач звернувся з клопотанням про надання часу для долучення необхідних доказів після закінчення встановленого судом першої інстанції строку (після спливу наданих судом п`ятнадцяти днів з дня вручення 01.04.2019 відповідачу ухвали Господарського суду Одеської області від 25.03.2019);
суд першої інстанції не виносив ухвали про продовження або поновлення  відповідного строку. Про необхідність винесення такої ухвали свідчить зміст частин першої, другої та шостої статті 119 ГПК України.
Отже, надані відповідачем 18.04.2019 копії матеріалів справи № 18-02/2017 не можуть розглядатись судовими інстанція як належний доказ.

9.          Відповідно до частини восьмої статті 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Суд апеляційної інстанції прийняв до розгляду, надані відповідачем з порушенням норм процесуального права зазначені докази, але не вказав, які норми процесуального права порушив суд першої інстанції, відмовляючи у їх прийнятті. 

10.          Згідно з пунктом другим частини першої статті 42, частиною третьою статті 80 ГПК України позивач має надати лише ті докази, що підтверджують його доводи, а відповідач має спростувати доводи позивача, надавши докази своїх заперечень.
Суд не може брати на себе процесуальні обов`язки щодо доведення тих чи інших обставин та збирання доказів, а лише створює сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.
Суд апеляційної інстанції порушив не лише норми процесуального права, але й практику ЄСПЛ, оскільки проігнорував доречні аргументи позивача щодо неможливості прийняття наданих відповідачем доказів та аргументів, які на них ґрунтуються, тому оскаржувана постанова суперечить статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

11.          З огляду на викладене суд апеляційної інстанції порушив закріплений у статті 13 ГПК України принцип змагальності сторін, незаконно скасував рішення суду першої інстанції та дійшов необґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.

12.           На думку позивача, суд апеляційної інстанції порушив принципи верховенства права, неупередженості та незалежності, що призвело до прийняття несправедливого рішення. У зв`язку з ухваленням органом судової влади незаконного рішення відбулося втручання у право власності юридичних осіб з боку держави, що є недопустимим відповідно до статті 1 першого Протоколу Конвенції.

Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

13.          Відділення АМК просить залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

14.          Відповідач зазначає, що аргументи позивача про порушення апеляційним господарським судом норм процесуального права необґрунтовані.

15.          З огляду на зазначені Відділенням АМК поважні причини неможливості в установлений для надання відзиву на позовну заяву строк надати суду матеріали справи № 18-02/2017, враховуючи зміст частини сьомої статті 178, статей 119, 216 ГПК України, суд першої інстанції був зобов`язаний продовжити відповідачу за його клопотанням строк для подання доказів у справі та відкласти розгляд справи.

16.          Відділення АМК надало суду  матеріали справи № 18-02/2017 18.04.2019.
05.06.2019 суд першої інстанції виніс ухвалу про закінчення підготовчого провадження у справі та про призначення справи до судового розгляду по суті в судовому засіданні 24.06.2019.

Ця ухвала винесена, зокрема, з посиланням на статтю 177 ГПК України. Отже, суд першої інстанції вважав, що здійснено всі необхідні процесуальні дії у справі. 
Суд на стадії відкриття розгляду справи по суті відповідно до статті 207 ГПК України з`ясовує, чи мають учасники справи клопотання, які стосуються розгляду справи, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.
Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Суд першої інстанції в судовому засіданні 24.06.2019 безпідставно з порушенням норм процесуального права задовольнив клопотання позивача про застосування положення частини восьмої статті 80 ГПК України щодо поданих відповідачем доказів - матеріалів справи № 18-02/2017. Суд апеляційної інстанції про це обґрунтовано зазначив у оскарженій постанові.

17.          У контексті положень статті 13 ГПК України, статті 129 Конституції України з огляду на зміст рішень ЄСПЛ у справах «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), «Кастілло Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), «Хамідов проти Росії» (Khamidov v. Russia), «Волчлі проти Франції» (Walchli v. France), «TOB «Фріда» проти України» (case of Frida, LLC v. Ukraine) прийняття судом апеляційної інстанції як доказу поданих відповідачем матеріалів справи № 18-02/2017 дозволило в повному обсязі дослідити матеріали справи та правильно застосувати норми матеріального права.

18.          У будь-якому разі імперативною процесуальною нормою - статтею 311 ГПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

19.          У Рішенні № 23-р/к доведено вчинення зазначеними в ньому суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тобто вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ). Позивач не зазначив жодних обставин та не надав суду жодного доказу, які відповідно до статті 59 Закону № 2210-ІІІ могли призвести до визнання недійсним Рішення № 23-р/к.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

20.          Згідно з резолютивною частиною Рішення № 23-р/к:
визнано, що ТОВ «Будмісткомплекс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» (далі - ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж»)  вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а саме: проведених Публічним акціонерним товариством «Енергетична компанія «Одесаобленерго» (далі - ПАТ «ЕК «Одесаобленерго») відкритих торгів із закупівлі 8 лотів робіт «Будівництво та реконструкція електромереж 0,4- 110           кВ» (далі - Торги), оголошення про які опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.12.2015 № 403 (пункт 1);
на ТОВ «Будмісткомплекс» за вчинення зазначеного порушення накладено             68 000 грн штрафу (пункт 2).

21.          ТОВ «Будмісткомплекс» отримало копію Рішення № 23-р/к  25.01.2019.

22.          Суд апеляційної інстанції додатково встановив, що за лотом № 1 здійснювалась закупівля робіт у частині: «Будівельно-монтажні роботи з реконструкції КЛ-6-10 кВ (Реконструкція КЛ 6 кВ у Центральному РЕМ)».
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 15.02.2016 щодо лоту №1 пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: Приватне підприємство «Спеціалізовано-енергетичне підприємство «Енерго-Ком», ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж», ТОВ «Будмісткомплекс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецбуд+» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомережі».
11.03.2016 внаслідок оцінки тендерних пропозицій щодо лоту № 1 було акцептовано цінову пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрспецбуд+». 05.04.2016 це товариство уклало з ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» (замовником Торгів) договір про закупівлю робіт на суму 5 980 000, 20 грн з урахуванням ПДВ.

23.          У мотивувальній частині Рішення № 23-р/к зазначено, що про антиконкурентну узгоджену поведінку притягнутих до відповідальності суб`єктів господарювання свідчить наявність таких обставин:

23.1. ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» відповідно до Закону № 2210-ІІІ є пов`язаними особами, що сприяло обміну між ними інформацією протягом процедури Торгів. Про пов`язаність цих осіб свідчить те, що:
а) згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 26.10.2018 № 1004578868, протоколом загальних зборів учасників ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» від 03.02.2011 та наказом цього товариства від 07.02.2011 №7/02/2011-К  ОСОБА_1 під час проведення Торгів була керівником ТОВ «Будмісткомплекс», а потім ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж». ОСОБА_2 був директором ТОВ «Будмісткомплекс» з 14.02.2011 до 14.02.2012, що підтверджується протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Будмісткомплекс» від 03.02.2011. Водночас ОСОБА_2 є одним із засновників (з часткою 50%) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж». ОСОБА_3 , який є засновником, єдиним учасником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Будмісткомплекс», про що свідчать протоколи загальних зборів засновників цього товариства від 09.06.2005 №1 та від 20.01.2012 б/н. Він зареєстрований за однією адресою з ОСОБА_4 , яка є бенефіціарним власником ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж»;

б) ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» надали замовникові Торгів довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації. В цих довідках зазначено того самого менеджера з постачання - ОСОБА_5 . ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» вказало, що виконавцем робіт є ОСОБА_3 , який одночасно є засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Будмісткомплекс». Згідно з листом Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України в м. Одесі від 17.07.2017 № 4860/08 під час проведення Торгів працівниками ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» одночасно були: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 );

в) ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» у складі своїх тендерних пропозицій надали витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 21640946, 21640967. Зазначені витяги були сформовані на запит ОСОБА_12 Відповідно до листа Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС України від 11.07.2017 № 6770/10/15-53-08-03 ОСОБА_12 на підставі виданих ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» довіреностей отримала сформовані на запит останніх довідки про відсутність заборгованості щодо податків, зборів, платежів, які контролюються органами доходів і зборів. Доказом цього є її підписи у Реєстрі поданої звітності юридичних та фізичних осіб за січень місяць 2016 року;

г) зазначені суб`єкти господарювання пов`язані сталими господарськими відносинами. Так у складі поданої ТОВ «Будмісткомплекс» на Торги конкурсної пропозиції міститься довідка стосовно необхідної для виконання робіт матеріально-технічної бази. У довідці серед обладнання та механізмів зазначено вантажний фургон ГАЗ 66, орендований позивачем у ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» на підставі договору оренди від 15.01.2015 №01/15/01. З листа Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» №13-2-3/993 «БТ» убачається, що за період з 01.01.2015 до 06.11.2017 ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» здійснювали розрахунки за вчинення господарських операцій і надавали один одному фінансову допомогу.

23.2. ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» здійснювали господарську діяльність за однією адресою. У складі поданих конкурсних пропозицій  в документах вони зазначили однакову юридичну адресу, адресу місцезнаходження: 65091, м. Одеса, вул. Разумовська, 18, та однакову поштову адресу: 65005, м. Одеса, вул. Михайлівська, буд. 25, офіс 340.

23.3. ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж»  мають спільні засоби зв`язку. Вони зазначили в документах однакові номери телефонів (048 722-74-74, 048 731-74-74) та адресу електронної пошти (k.em@i.ua). Відповідно до листа  Товариства з обмеженою відповідальністю «Діджітал Венчез»  від 14.07.2017 № 348 доступ до вказаної електронної скриньки з 02.11.2015 до 01.04.2016 здійснювався через ІР-адресу 213.227.236.27, яка згідно з відомостями, зазначеними в листі Приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест» від 09.11.2018 № 622/04-11 у вказаний період належала абоненту - ОСОБА_13 Ця ІР-адреса є фіксованою та надається за адресою:   АДРЕСА_1 .

23.4. ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» протягом значного періоду часу (протягом 2005- 2014 років) засвідчували документи у того самого нотаріуса - нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Орзіх В.М. та видавали довіреності тій самій особі - Білій Ю.В.

23.5.  Обидва товариства в документах тендерних пропозицій зазначили (помилково) реквізити, які не відповідають дійсності. Це стосується довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство зі зміненими реквізитами, які не відповідають дійсності, а також довідок Одеського відділення Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» про відсутність кредитної заборгованості та про відсутність діючих кредитних договорів, які відповідно до вказаної в листі Управління загально-правової підтримки юридичного департаменту Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» від 29.06.2017 № 29/06-2017-АМК інформації не створювалися посадовими особами цього банку, не підписувалися та не видавались.

23.6. У Рішенні № 23-р/к встановлено синхронність дій ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» у часі. У складі тендерних пропозицій зазначені товариства подали документи, видані Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області та Головним управлінням Міністерства внутрішніх справи України в Одеській області в один день за послідовними номерами на ідентично оформлені запити. Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно обох зазначених товариств сформовані в один день з різницею в декілька хвилин на запити ОСОБА_12

23.7 Притягнуті Рішенням № 23-р/к до відповідальності суб`єкти господарювання здійснювали спільний обіг документів. Так скорочені інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство для обох зазначених суб`єктів господарювання сформовані 29.01.2016 на запит ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж».

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Господарський кодекс України

24.          Частина перша статті 25
Держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»

25.          Частина перша статті 7
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

26.          Стаття 1
Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

27.          Пункт 4 частини другої статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

28.          Пункт 1 статті 50
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

29.          Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

30.          Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України від  6 листопада 1991 року             №1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (ГПК України)

31.          Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

32.          Частина друга статті 74
У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

33.          Стаття 76 
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

34.          Стаття 79 (у редакції, що діяла на час ухвалення рішень суду першої та апеляційної інстанції, тобто до внесення 17.10.2019 Законом України від 20.09.2019 №132-IX змін до ГПК України)
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стаття 79 (у чинній редакції)
Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

35.          Частина перша, третя, восьма статті 80
Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду;
відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи;
докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

36.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

37.          Частина друга статті 300 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

38.          Стаття 309
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

39.            Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства. Отже, будь-яке рішення господарського суду має прийматись з дотриманням цих принципів, які закріплені також у статтях ГПК України.

40.          Принцип рівності перед законом і судом в процесуальному аспекті означає рівність суб`єктивних процесуальних прав усіх учасників судового процесу незалежно від їх особистих якостей (правового статусу, майнового стану), визначення процесуального становища учасників судочинства тільки процесуальним законодавством і жодним іншим, визначення процесуального порядку розгляду справ певною процесуальною формою. У матеріальному аспекті принцип рівності повинен розумітися так, що до всіх учасників процесу матеріальний закон має застосовуватися однаково (право є застосуванням рівного масштабу до різних осіб).

41.          Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту: за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

42.          Визначний статтею 13 ГПК України принцип змагальності та принцип рівності сторін, визначений статтею 7 ГПК України, які пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції. Вони вимагають «справедливого балансу» між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її в явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.

43.          Суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові обґрунтовано зазначив, що стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Отже, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України). Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві в чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. При цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Частиною першою статті 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

44.          Зазначені вище принципи змагальності та рівності сторін, норми процесуального права вимагають від позивача переконати суд в обґрунтованості його вимог.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України (далі - АМК) є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;  недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Отже, позивач звертаючись з вимогою про визнання недійсним рішення органу АМК зобов`язаний довести наявність принаймні однієї з підстав передбачений частиною першою статті 59 Закону № 2210-ІІІ.

Суд першої інстанції відповідно до статті 59 Закону № 2210-ІІІ, ухвалюючи рішення про визнання недійсним Рішення № 23-р/к (повністю або в частині), був зобов`язаний встановити та відобразити в рішенні наявність передбачених цією статтею однієї  або кількох обставин, а саме, що: Відділення АМК у Рішенні №             32-р/к неповно з`ясувало обставини, які мають значення для доведення вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №18-02/2017; не доведено обставини, які мають значення для справи №18-02/2017, і які визнано встановленими в Рішенні № 23-р/к; висновки, викладені в Рішенні № 23-р/к не відповідають обставинам справи № 18-02/2017; в чому, згідно з твердженням позивача, полягає порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права органом АМК в Рішенні № 23-р/к.
У рішенні суду першої інстанції, яке позивач у касаційній скарзі просить залишити в силі, немає жодного з таких висновків. Проте суд першої інстанції визнав пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення № 23-р/к недійсними повністю.
Поряд із цим суд першої інстанції залишив поза увагою, що пункт 1 резолютивної частини Рішення № 23-р/к також стосується третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж». Питання законності та обґрунтованості Рішенні № 23-р/к в частині порушення ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» законодавства про захист економічної конкуренції вже розглянуто господарськими судами. Постановою Верховного Суду від 12.11.2019 зі справи № 916/248/19 залишено в силі рішення попередніх судових інстанцій, якими відмовлено в задоволенні позову ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» про визнання недійсним Рішення № 23-р/к.

45.          Колегія суддів Касаційного господарського суду зауважує, що відповідно до статті 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. 
Відповідно до статей 181, 182 ГПК України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи. У підготовчому засіданні суд, у тому числі, з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; встановлює порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання; призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.
Суд першої інстанції в межах повноважень, передбачених зазначеними процесуальними нормами, був зобов`язаний взяти до уваги аргументи всіх учасників справи та почути їх, забезпечити сторонам справедливий судовий розгляд, що відповідає як вимогам статті 7 ГПК України, так і узгоджується з практикою ЄСПЛ (справи «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України»).
Виконавши завдання підготовчого засідання, суд першої інстанції був зобов`язаний  зробити обґрунтований висновок, чи зібрані докази, які підтверджують вимоги позивача, зокрема, чи є таким доказами матеріали справи № 18-02/2017, або зміст Рішення № 23-р/к вже сам по собі свідчить про наявність/відсутність підстав для визнання цього рішення недійсним та залежно від встановленого застосувати припис частини другої статті 74 ГПК України.
З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв подані позивачем докази. При цьому суд апеляційної інстанції, посилаючись також на статтю 76 ГПК України, виходив з того, що матеріали справи № 18-02/2017 є належними доказами, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

46.           Спростовуючи доводи позивача щодо недоведення в Рішенні № 23-р/к узгоджених дій ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж», суд апеляційної інстанції в оскаженій постанові зазначив, що відповідно до статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Сукупність обставин, встановлених у Рішенні № 23-р/к, зокрема: встановлення факту, що ТОВ «Будмісткомплекс» та ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» є пов`язаними особами, а також синхронність їх дій у часі під час підготовки тендерних пропозицій (одночасне оформлення документів), спільний документообіг останніх, - свідчить про те, що ці суб`єкти господарювання узгоджували поведінку, що виключає їх змагальність під час Торгів. 

47.          Водночас суд апеляційної інстанції, оцінюючи аргументи позивача щодо недоведення органом АМК факту спотворення діями зазначених в Рішенні № 23-р/к осіб результатів Торгів, правильно зазначив, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону № 2210-ІІІ.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

48.          З огляду на зазначені обставини, суди апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що визначених частиною першою статті 59 Закону №           2210-ІІІ підстав для скасування Рішення № 23-р/к немає.
У касаційній скарзі не зазначено аргументів щодо незаконності або необґрунтованості оскарженої постанови по суті спору. Так позивачем не вказано, які його доводи та відповідні докази стосовно визнання недійсним Рішення № 23-р/к не взяв до уваги апеляційний господарський суд та у зв`язку з цим неправильно застосував норми матеріального та/або процесуального права.

49.          Відповідно до практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

50.          Касаційний господарський суд відхиляє зазначені в касаційній скарзі аргументи позивача щодо порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема з огляду на зміст статті 309 та частини другої статті 311 ГПК України та зазначає, що ці аргументи не спростовують правильного по суті і законного рішення. Порушення норм процесуального права, на які вказує позивач, не призвели до ухвалення незаконного рішення. Зокрема, під час касаційного перегляду справи не встановлено обставин, які свідчили б про порушення судом апеляційної інстанції приписів статей 7, 13 ГПК України.

51.          ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

52.          ТОВ «Будмісткомплекс», звернувшись з касаційною скаргою, не спростувало висновків, покладених в основу оскаржуваного судового рішення, та не довело неправильного застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених ними судових  рішень.

Судові витрати
53.          Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ТОВ «Будмісткомплекс», оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2019 зі справи № 916/795/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмісткомплекс» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя     	 	І. Бенедисюк  	
Суддя   	 	І. Колос  	
Суддя   	 	Т. Малашенкова