Постанова
іменем України 
3 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 552/2739/17
провадження № 51-2673 км 19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції 
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисників                                       ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                 ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170020000136, за обвинуваченням:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Полтаві, проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 14 грудня 2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК                         до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 30 березня 2016 року на підставі ст. 75, ст. 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,     
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК; 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Полтаві, проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,     
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2017 року     ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання                               із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки                          з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК                             за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 14 грудня 2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від                            30 березня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання                                      із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування додаткового покарання в силу статей 98, 77 КК. На підставі ст. 104, ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням                      з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони 16 січня 2017 року приблизно о 5 год, перебуваючи поблизу супермаркету «АТБ», розташованого на вул. Гожулівській у м. Полтаві, діючи умисно,                              за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад                на потерпілого ОСОБА_11 , поєднаний із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, в ході якого завдали потерпілому один удар кулаком в обличчя, удар ногою, від якого останній упав на землю, після чого нанесли ОСОБА_11 удари ногами по тулубу, заподіявши потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також заволоділи його майном на загальну суму 26 673,14 грн.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2019 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засуджених, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 скасувати                       і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення              ст. 69 КК щодо ОСОБА_10 та положення статей 104, 75 КК щодо                     ОСОБА_6 судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженим покарання через м`якість. Всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, вказавши на законність судових рішень щодо ОСОБА_6 . 
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , вказав на необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10   – без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_6                         у вчиненні злочину, за який їх засуджено, та кваліфікація вчиненого                                        за ч. 2 ст. 187 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Так, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.
Санкція ч. 2 ст. 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
Згідно з приписами ст. 102 КК особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку (до яких відноситься ОСОБА_6 ), за вчинення тяжкого злочину може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк                      не більше семи років.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності                                                 та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій,                     їх небезпечності та даним про особу винного.
Разом з тим, касаційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належному йому майна є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість.
Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень  ст. 69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.                 Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний                     не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 187 КК, суд першої інстанції визнав пом`якшуючими покарання обставинами молодий вік засудженого                        та знаходження на його утриманні малолітньої дитини, і саме ці обставини стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_10 . 
Проте встановивши вказані обставини, як пом`якшуючі покарання, суд                               не мотивував яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину при умові, що у вироку встановлено, що ОСОБА_10 був раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину і в період іспитового строку за попереднім вироком вчинив новий більш тяжкий умисний злочин, вину                          не визнав,  у вчиненому не розкаявся, поводив себе зухвало та завдану потерпілому шкоду не відшкодував.
За таких обставин, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_10                 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є безпідставним, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом  видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. 
Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_10 , є необґрунтованим, оскільки не сприяє меті покарання – виправленню засудженого і попередженню вчиненню нових злочинів, та                          є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам та даним про особу засудженого.
Обираючи ОСОБА_6 міру примусу, суд врахував обставини, що пом`якшують покарання – вчинення злочину неповнолітнім, позитивні характеристики, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, та призначив йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування додаткового покарання в силу статей 98, 77 КК, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми.
Застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_6 не оспорюється прокурором у касаційній скарзі, а тому правильність такого застосування касаційним судом              не перевіряється.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого ОСОБА_6 на підставі статей 104, 75 КК від відбування покарання 
з випробуванням, то вони є обґрунтованими.
Статтею 104 КК передбачено звільнення неповнолітніх від відбування покарання               з випробуванням, що застосовується відповідно до статей 75-78 цього Кодексу,                   з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Відповідно до приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження                                   за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак суд не мотивував свого рішення про звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання відповідно до статей 104, 75 КК, не обґрунтував висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання враховуючи,  визначену вироком суду активну роль ОСОБА_6 у вчиненні злочину, поведінку засудженого, яку суд визнав зухвалою, а також те, що він у вчиненому                                не розкаявся, перед потерпілим не вибачився та завдану шкоду не відшкодував.
Крім того, судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до ОСОБА_6 як положень ст. 69 КК, так                  і положень ст. 75 КК, з чим погодився і суд апеляційної інстанції. Проте, судами належним чином не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване. 
З урахуванням вказаних обставин, колегії суддів вважає, що звільнення                      ОСОБА_6 на підставі статей 104, 75 КК від відбування покарання                                    з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6                      в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належим чином не перевірив, допущених місцевим судом порушень не усунув                                            та необґрунтовано залишив вирок без зміни, чим порушив вимоги ст. 419 КПК. 
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 – скасуванню                             з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винних, застосування щодо                ОСОБА_10 положень ст. 69 КК, а щодо ОСОБА_6  – положень статей 104, 75, КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання. 
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 скасувати                   і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                 ОСОБА_3