Справа № 761/35011/19	 	 	 	Головуючий у 1 інстанції Осаулов А.А.	
Провадження № 33/824/23/2020	 	 	 	Доповідач у 2 інстанції Семенцов Ю.В.	

 
                                           КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
            ___________________________________________________________________
 
П О С Т А Н О В А
іменем України
 
14 січня 2020 року                                                                         м. Київ 
 
Суддя Київського апеляційного суду Семенцов Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Шаповалова А.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23.10.2019 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, -
 
                                                               В С Т А Н О В И В:
 
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 359907 від 01.09.2019 року « 01 вересня 2019 року о 00 год. 20 хв. у м. Києві по вул. Глибочицька, 4 водій ОСОБА_1 керувала транспортним засобом «Honda Accord» д.н.з. НОМЕР_1                                                                    в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «DRAGER» в присутності двох свідків. Результат огляду на стан сп`яніння позитивний - 0,34 ‰. Своїми діями водій ОСОБА_1 порушила п. 2.9.а) ПДР України, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП».
Постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23.10.2019 року  ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.
Не погоджуючись з даною постановою, захисник Шаповалов А.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та закрити провадження у справі на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП. Постанову суду вважає незаконною, необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального і процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.                 В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що розгляд відбувся у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, окрім того судом відмовлено у направленні матеріалів за місцем проживання ОСОБА_1 , що, на думку апелянта, призвело до порушення реалізації права ОСОБА_1 на розгляд справи в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Також вважає, що судом було безпідставно відмовлено у заявленому клопотанні про виклик свідків та інспекторів поліції, а тому їх письмові пояснення вважає неналежними доказами. Окрім того зазначає, що матеріали справи не містять сертифікату відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, а відеозапис не фіксує всієї процедури огляду на стан сп`яніння, оскільки зйомка велась не безперервно. Також ОСОБА_1 не були роз`яснені права та обов`язки, а в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано ознак алкогольного сп`яніння. Разом з тим зазначає, що ОСОБА_1 не погоджувалась з результатом проведеного огляду та зазначала про бажання пройти зазначений огляд в закладах охорони здоров`я, однак інспектор не надав відповідного направлення, а склав протокол, у зв`язку з чим, прибувши за самозверненням до закладу охорони здоров`я від працівників закладу отримала відмову, а тому вважає, що такі дії працівника поліції призвели до унеможливлення реалізації її права на проведення огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я.
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про час та місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Як вбачається із матеріалів справи, розгляд справи відбувся у відсутності ОСОБА_1 - особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, даних про своєчасне її сповіщення про час та місце розгляду справи, а також те, що від неї надходило клопотання про відкладення розгляду справи, матеріали справи не містять.
Право ОСОБА_1 - особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, бути присутньою під час розгляду справи в суді, було поновлене апеляційним судом. Вказана особа належним чином викликана в судове засідання до апеляційного суду і скористалась правами, передбаченими ст. 268 КУпАП.
Заслухавши пояснення  ОСОБА_1 та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, всупереч вимог вказаних правових норм, місцевий суд не з`ясував всі обставини справи, розглянувши справу без виклику свідків  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та працівників поліції, прийшов до висновку про винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та наклав на неї адміністративне стягнення.
В обґрунтування вини  ОСОБА_1  місцевий суд послався на: протокол про адміністративне правопорушення від 01.09.2019 року серії ДПР18 № 359907, акт огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, результат огляду на стан сп`яніння: 0,34 ‰.
Але апеляційний суд не може погодитися з висновком місцевого суду, який не відповідає фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, та регулюється «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року.
Згідно ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється. Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. У разі відсторонення особи від керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном можливість керування цим транспортним засобом, річковим або маломірним судном надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія (судноводія) відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном.
Відповідно доч. 3, ч. 4, ч. 6 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року» огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом;огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. 
Згідно п. 6 розділу I, п. 3, п. 4, п. 6 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат  відповідності та свідоцтво  про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Апеляційним судом з метою перевірки доводів апеляційної скарги неодноразово викликалися свідки  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, а також поліцейський ОСОБА_4 , який складав протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП щодо                          ОСОБА_1 та інспектор поліції ОСОБА_5 , який відбирав пояснення у свідків  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також проводив огляд ОСОБА_1  на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням приладу «Драгер», однак свідки  ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 , та співробітники поліції ОСОБА_4 ,  ОСОБА_5 , які були повідомлені належним чином про місце та час апеляційного перегляду справи, в судове засідання не з`явилися.
Ці обставини позбавили суд апеляційної інстанції можливості допитати свідків  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та оцінити їх показання у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, тому апеляційний суд вважає, що письмові пояснення свідків  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , допит яких неможливо було провести в судовому засіданні з наведених вище підстав та надати їм оцінку, не можуть слугувати доказами вини ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Допитана під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_1 - особа, яка притягується до адміністративної відповідальності підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та пояснила, що після огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу вона не погоджувалась з його результатами у зв`язку з чим і відмовилася від підписання протоколу та просила направити її на огляд в заклад охорони здоров`я, проте працівники поліції в порушення вимог законодавства вказані дії не вчинили, а дані обставини не були зафіксовані на відеореєстратор працівника поліції через те, що відеофіксація не проводилася безперервно.
Відповідно до п. 5 розділу ІІ «Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису», затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року № 1026                                         (в подальшому Інструкція від 18.12.2018) включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). 
За змістом підпунктів 1) та 2) п. 1 розділу VII Інструкції від 18.12.2018 поліцейським забороняються самовільне видалення відеозаписів з носіїв відеозапису, заміна цих носіїв, зміна їх системної дати та часу, а також примусове виключення відеореєстраторів, у тому числі на вимогу сторонніх осіб. 
Суд вважає, що зазначені норми направлені на забезпечення об`єктивного і неупередженого виявлення та фіксування правопорушень у тому числі і з метою подальшого використання зафіксованої інформації у якості доказів у суді. 
Зазначене вбачається із положень п. 2. розділу І Інструкції від 18.12.2018, відповідно до якого застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється, в тому числі,                    з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення. 
Аналіз цієї норми дає підстави стверджувати те, що за допомогою відеореєстратора повинна фіксуватись уся процедура виявлення та фіксації адміністративного правопорушення, а не лише окремі процесуальні дії цієї процедури. На думку суду,                        у випадку виявлення переривань відеозапису та фактичного фіксування лише окремих процесуальних дій чи окремих моментів, такий відеозапис не може визнаватись належним та допустимим доказом правопорушення.
Як вбачається з матеріалів справи, до протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції долучений запис з відеореєстратора (нагрудної відеокамери поліцейського). Дана відеозйомка велась поліцейським не безперервно, тобто з порушенням вимог Інструкції від 18.12.2018, у зв`язку з чим суд не знаходить підстав для визнання даного відеозапису події допустимим доказом.
Зважаючи на викладене, твердження суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів того, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, забажала пройти огляд на стан сп`яніння у лікаря-нарколога, а поліцейськими їй в цьому було відмовлено, не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону, оскільки обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, а тому суд не вбачає підстав брати під сумнів пояснення ОСОБА_1 щодо того, що працівники поліції на її прохання не доставили її до закладу здоров`я для проходження відповідного огляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 276 КУАП справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення.
Як вбачається з матеріалів справи, правопорушення було вчинено на території Шевченківського району, а тому матеріали провадження було правильно спрямовано до Шевченківського районного суду. У зв`язку з чим, посилання апелянта на ту обставину, що відмова суду у задоволенні клопотання про направлення матеріалів справи за місцем проживання особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, спричинила порушення реалізації її права на участь у розгляді справи, є необґрунтованою, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 276 КУпАП суд може направити матеріали за місцем проживання особи, яка вчинила правопорушення, однак не зобов`язаний, а тому, суд апеляційної інстанції не вбачає порушень норм законодавства судом першої інстанції щодо місця розгляду даної справи.
Доводи захисника в апеляційній скарзі на те, що працівник поліції не надав сертифікат відповідностіє безпідставними, оскільки ОСОБА_1 не вимагала надати відповідний сертифікат, а відповідно до вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» сертифікат та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки надається поліцейським на вимогу особи, яка підлягає огляду на стан сп`яніння перед проведенням огляду на стан сп`яніння. 
Отже, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали справи, не звернув увагу на наявні порушення, що призвело до винесення неправомірного рішення.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23.10.2019 року щодо ОСОБА_1 - скасуванню, провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, -
                                          П О С Т А Н О В И В:
 
Постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23.10.2019 року щодо  ОСОБА_1  скасувати,провадження у справі закрити.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.  

 
                Суддя        
Київського апеляційного суду                                                              Ю.В.Семенцов