ПОСТАНОВА                                                         
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2020 року
м. Київ
справа № 585/1603/17
провадження № 51- 3290 км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
захисника                                                   ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_5 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13 квітня 2018 року та вирок Сумського апеляційного суду від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білогорілка Лохвицького району Полтавської області, який проживає в  АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 14 вересня 2016 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,та призначено йому покарання: за  ч.  3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 8 липня 2016 року) - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що визначене попереднім вироком,   визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у  виді   арешту на строк 3 місяці; за ч. 3 ст. 185 КК України ( по епізодам крадіжок 7, 16 лютого та 2, 3, 4 травня 2017 року) - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 1 ст.  263  КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за  ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. До набрання вироком законної сили запобіжний захід  ОСОБА_7 залишено тримання під вартою і ухвалено  строк відбування покарання рахувати з 11 серпня 2017 року.
Вироком Сумського апеляційного суду від 28 березня 2019 рокувказаний вирок стосовно  ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасовано у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалено свій вирок, яким вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст.  263, ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 8 липня 2016 року) -  у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що визначене попереднім вироком від 14 вересня 2016 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк  4 роки; за  ч. 2  ст. 185  КК України -у виді арешту на строк 3 місяці; за  ч. 3  ст. 185  КК України (по епізодам крадіжок 7, 16 лютого та 2, 3, 4 травня 2017  року) - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч.1 ст.263  КК України у виді позбавлення волі на строк  3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 14 вересня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 6 місяців та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
08 липня 2016 року близько 15:00 з приміщення сараю господарства ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , викрав належне потерпілому майно  на загальну суму 430,88 грн.;
У січні 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в напівзруйнованому нежилому будинку АДРЕСА_4 , знайшов 5 патронів калібру 7,62 мм і 6 патронів калібру 5,6 мм та поклав їх в кишеню куртки. 24 лютого 2017 року ОСОБА_7 , будучи одягненим у куртку, в якій зберігались патрони, зустрів по вул. Соборній в  с.  Андріяшівка працівників поліції та на їх запит щодо наявності у нього заборонених предметів видав вищевказані патрони, які згідно з  висновком експерта № 19/119/6-3/82е від 13.04.2017 є бойовими припасами.
07 лютого 2017 року близько 22:00 ОСОБА_7 з погребу господарства за адресою: АДРЕСА_5 , викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, чим завдав їй матеріальної шкоди на загальну суму 236,97 грн.
16 лютого 2017 року близько 20:00  ОСОБА_7 з погребу господарства по АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_10 , викрав належне їй майно, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 650,71 грн.
02 травня 2017 року близько 02:00 ОСОБА_7 проник до буд.  АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_11 , звідки викрав майно потерпілого на загальну суму 634,69 грн. 03 травня 2017 року близько 02:00 ОСОБА_7 проник до того ж будинку і викрав з нього інше майно потерпілого на загальну суму 1113,90 грн.
04 травня 2017 року близько 15:00 ОСОБА_7 проник до нежитлового будинку АДРЕСА_8 , що належить ОСОБА_12 , звідки викрав майно потерпілого, завдавши йому матеріальної шкоди на суму 767,10 грн.        
08 червня 2017 року, перебуваючи в будинку за місцем свого мешкання, ОСОБА_13 виявив на полиці у коробці з-під чаю подрібнену суху речовину, схожу на рослину коноплі. Для подальшого вживання ОСОБА_7 поклав цю речовину в кишеню шортів і того ж дня, о 18:06 на вул. Соборній в с. Андріяшівка був зупинений працівниками поліції та в ході огляду добровільно видав вказану речовину, яка згідно з висновком експерта № 19/119/7-2/842е від 03.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом масою в перерахунку на суху речовину 16,35  грн.
29 червня 2017 року близько 18:00 ОСОБА_7 , зайшовши у двір сусідського господарства АДРЕСА_9 , виявив легковий автомобіль ЗАЗ «Таврія», що належить ОСОБА_14 , з бардачка якого викрав книжку з  документами та грошима, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1300  грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок місцевого суду та вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування наведеного зазначає, що  судами першої та апеляційної інстанції необґрунтовано застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання за окремими  епізодами  злочинної  діяльності,  відповідальність за які передбачено ч. 3 ст. 185 КК України. Також вважає, що зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання має бути проведено за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочинну, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року №838-VІІI, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі. Окрім зазначеного, захисник вказує на надмірну суворість призначеного ОСОБА_7 покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити з наведених у ній мотивів.
Прокурор ОСОБА_6 касаційну скаргу просив задовольнити частково та змінити вирок суду апеляційної інстанції, а саме виключити з мотивувальної та резолютивної частин цього вироку  рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки від 08 липня 2016 року) та застосування ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, просив зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за Законом України від 26 листопада 2015 року №838-VІІI.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження,  перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2  ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисника не оспорюються. 
Посилання захисника у касаційній скарзі про те, що  судами першої та апеляційної інстанцій необґрунтовано застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання за окремими  епізодами  злочинної  діяльності,  відповідальність за які передбачено ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.
Частиною 1 статті 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. 
Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність  за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.  За окремими епізодами злочинної  діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Оскільки кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, висновок апеляційного суду про те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи за ч. 3 ст. 185 КК України дії  ОСОБА_7 , який вчинив 6 епізодів крадіжок з проникненням, мав відокремити їх по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього, і призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за злочини, вчинені до постановлення вироку, та застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, - не ґрунтуються на законі.
За таких обставин, застосування в даному кримінальному провадженні положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_7  покарання є  безпідставним, а отже рішення про окрему кваліфікацію дій засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки від 08 липня 2016 року) та застосування ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню із мотивувальної та резолютивної частин вироку суду апеляційної інстанції.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника і в частині порушення судами попередніх інстанцій положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України було викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). 
Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає  зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність. 
Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5  ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив 8 епізодів злочинної діяльності у період з 08 липня 2016 року по 08 червня 2017 року,  один епізод 29 червня 2017 року. 
Запобіжний захід у виді тримання під вартою було застосовано до ОСОБА_7 з  11  серпня 2017 року.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період перебування засудженого під вартою з 11 серпня 2017 року по 28 березня 2019 року, коли вирок стосовно нього набрав законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стосовно наведеного у касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 твердження щодо надмірної суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то жодних аргументів на обґрунтування такої позиції касаційна скарга не містить, що позбавляє касаційний суд можливості надати їм відповідну оцінку. 
Водночас даних, які вказували би на явну несправедливість обраних ОСОБА_7 виду і міри покарання, колегією суддів при перевірці вироку апеляційного суду стосовно нього у касаційному порядку не виявлено.
З урахуванням зазначеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд дійшов висновку, що вирок Сумського апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 слід змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вказаного вироку рішення про призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки від 08 липня 2016 року) та застосування ч. 4 ст. 70 КК України, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIIIзарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 11 серпня 2017 року до набрання вироком стосовно нього законної сили – 28 березня 2019 року включно.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Сумського апеляційного суду від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин цього вироку рішення про призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки від 08 липня 2016 року) та застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
-          за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці; 
-          за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
-          за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-          за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці.
З урахуванням зазначеного вважати ОСОБА_7 засудженим відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 серпня 2017 року по 28 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                    ОСОБА_3