Окрема думка
судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
справа № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623 цс 18)
28 лютого 2020 року
м. Київ
 
Велика Палата Верхового Суду розглянула касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у складі колегії суддів Борисової О. В., Усика Г. І., Гаращенка Д. Р. та касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року у складі судді Кондратенко О. О. та рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у складі колегії суддів Борисової О. В., Усика Г. І., Гаращенка Д. Р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» про стягнення заробітної плати за роботу у вихідні дні, компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні і постановою, датованою 26 червня 2019 року, остаточно підписаною 24 лютого 2020 року, касаційні скарги задовольнила частково, змінивши рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в частині вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при його звільненні.
 
Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.             У квітні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з зазначеним позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (далі - ПАТ «КБ «Надра»), у якому зазначив, що до 16 лютого 2009 року він працював у Відкритому акціонерному товаристві «Комерційний банк «Надра» (далі - ВАТ «КБ «Надра»), правонаступником якого є ПАТ «КБ «Надра».
2.             Заочним рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволений. Стягнуто з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за роботу у вказані вихідні дні в грудні 2008 року - січні 2009 року в сумі 3 443,88 грн, компенсацію (індексацію) втрати частини заробітної плати у сумі 1 932,66 грн, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 451 148,27 грн, а всього 456 524,21 грн, які визначені судом без утримання податку з доходів фізичних осіб й інших обов`язкових платежів.
3.             Судове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач відповідно до розпоряджень № 549 та № 3 залучався до виконання робіт у вихідні дні - 27, 28 грудня 2008 року, 17, 18, 24, 25 січня 2009 року. Відповідач не здійснив оплати за виконану ОСОБА_1 роботу у ці вихідні дні, тому зобов`язаний виплатити йому згідно зі статтею 72 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) компенсацію за роботу у вихідні дні за правилами статті 107 КЗпП України з урахуванням індексації заробітної плати, передбаченої статтею 95 КЗпП України, а також середній заробіток позивача за час затримки розрахунку при його звільненні відповідно до статей 116, 117 КЗпП України. Зокрема, визначивши середньоденну заробітну плату позивача, суд першої інстанції стягнув середній заробіток за період із 17 лютого 2009 року (наступний день після звільнення) до 28 травня 2015 року (день ухвалення судом першої інстанції заочного рішення у справі).
4.             Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 27 серпня 2015 року заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року у частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки відповідачем розрахунку при звільненні позивача скасовано, у задоволенні цієї частини позовних вимог відмовлено. У зв`язку із цим зменшено загальну суму стягнення із 456 524,21 грн до 5 375,94 грн. У решті заочне рішення суду першої інстанції залишене без змін.
5.             Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) від 29 березня 2017 року касаційні скарги ПАТ «КБ «Надра» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «КБ «Надра» (далі - уповноважена особа Фонду) та позивача, якого представляв ОСОБА_2., задоволені частково: рішення Апеляційного суду міста Києва від 27 серпня 2015 року скасоване, справа направлена на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
6.             Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року апеляційна скарга ПАТ «КБ «Надра» в особі уповноваженої особи Фонду задоволена частково. Заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 451 148,27 грн змінене: зменшений розмір стягнутого з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні із 451 148,27 грн до 251 830,81 грн. У зв`язку із цим загальну суму, яка підлягає стягненню з ПАТ «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 , зменшено з 456 524,21 грн до 257 206,75 грн. В іншій частині заочне рішення суду першої інстанції залишене без змін.
7.             Апеляційний суд, змінюючи заочне рішення суду першої інстанції, керувався тим, що позивач звільнився з роботи 16 лютого 2009 року та, знаючи про своє порушене право, звернувся з позовом до суду лише у квітні 2015 року, тобто більше ніж через шість років після свого звільнення. Апеляційний суд урахував, що розмір середньої заробітної плати позивача за два останніх місяці перед його звільненням становив 6 170,44 грн, а сума заборгованості - 3 443,88 грн, що становило 55,82 % від зазначеного розміру середньої заробітної плати позивача.
8.             У вересні 2017 року ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 звернувся до ВССУ з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року, а заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року залишити в силі.
9.             У жовтні 2017 року ПАТ «КБ «Надра» звернулося до ВССУ з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило скасувати заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 травня 2015 року та рішення Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року, ухвалити нове рішення у справі про відмову в задоволенні позову.
Рух справи у суді касаційної інстанції
10.        15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Цивільний процесуальний кодекс України (далі - ЦПК України) викладено в новій редакції. У травні 2018 року справа надійшла до Верховного Суду.
11.        12 грудня 2018 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду справа передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду з мотивів необхідності запровадження єдиної правозастосовчої практики з посиланням на частини третю та п`яту статті 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).
12.        26 червня 2019 року Велика Палата Верховного Суду в повному складі, розглядаючи касаційну скаргу в порядку письмового провадження, обговорила запропонований суддею-доповідачем у справі Ситнік О. М . проект постанови Верховного Суду.
13.        За результатами обговорення Велика Палата Верховного Суду не погодилася з запропонованим суддею-доповідачем проектом, та дійшла висновку про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень, внаслідок чого я погодився підготувати альтеративний проект постанови Верховного Суду в даній справі відповідно до частини третьої статті 415 ЦПК України.
14.        З урахуванням необхідності обґрунтування відступу від правових висновків Верховного Суду України та врахування практики Верховного Суду, зокрема у складі Касаційного цивільного Суду та Великої Палати Верховного Суду, 01 жовтня 2019 року я закінчив підготовку альтернативного проекту, передав його на погодження та запропонував найближчим часом обговорити і оформити як постанову 05 листопада 2019 року, у зв`язку з очікуваним перебуванням на роботі в той день Великої Палати Верховного Суду в повному складі. 07 жовтня 2017 року, після врахування правок коректорів, я розмістив підготовлений проект постанови в електронному вигляді на внутрішньому сервері Великої Палати Верховного Суду, про що повідомив усіх суддів Великої Палати Верховного Суду та запропонував проект до обговорення. 08 жовтня 2019 року матеріали справи повернуті судді-доповідачу.
15.        Водночас запропонований мною альтернативний проект постанови за результатами обговорення не знайшов підтримки більшості колег, у зв`язку з чим відповідно до зауважень низки колег я підготував та оформив змінений проект постанови Верховного Суду у цій справі, який, на жаль, також не був підтриманий і підписаний більшістю суддів.
16.        У зв`язку з викладеним, я висловлюю свою незгоду з позицією більшості суддів Великої Палати Верховного Суду та вважаю за необхідне значити таке.
ПОЗИЦІЯ СУДДІ
17.        З огляду на мету створення та завдання Великої ПалатиВерховного Суду вважаю, що однакове застосування закону забезпечує його загальнообов`язковість, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також підвищує довіру до відправлення правосуддя.
19.        Неодноразове ухвалення протилежних і суперечливих судових рішень, особливо судами вищих інстанцій, може спричинити порушення права на справедливий суд, закріплене в пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), яка застосовується судами, зокрема, відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України.
20.        Принцип правової визначеності, яким керується Верховний Суд, у тому числі відповідно до загальновизнаної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), передбачає стабільність правового регулювання, виконання судових рішень та можливість такого виконання.
21.        Приймаючи рішення про необхідність розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду відповідно до положень ЦПК України, Верховний суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду зазначив про необхідність відступу від правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі з провадженням № 6-113цс16.
(1) Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні
22.        У постанові від 27 квітня 2016 року у справі з провадженням № 6-113цс16 Верховний Суд України зменшив стягнутий з роботодавця на користь працівника розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні та застосував принцип співмірності. Верховний Суд України зазначив, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу. При  розгляді цієї справи суд узяв до уваги і такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
23.        Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
24.        Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
25.        При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
26.        Аналіз зазначених норм свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день звільнення цього працівника. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
27.        Відповідно до статті 1 КЗпП України цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
28.        Можна зробити висновок, що метою законодавчого регулювання трудових правовідносин є захист прав та гарантій працівника під час виконання ним трудових функцій та після звільнення з роботи.
29.        Тобто прослідковується відсутність балансу між захистом прав працівника та власника чи уповноваженого ним органу. Адже саме на роботодавця покладається максимальна відповідальність, в тому числі й фінансова у трудових правовідносинах.
30.        Такий підхід законодавця може бути виправданий тим, що працівник та роботодавець не є рівними у трудових правовідносинах, тому працівник має бути захищений. Разом з тим у вказаних правовідносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав.
31.        Одним із таких питань, у яких законодавець допустив прогалину у регулюванні, є стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. При вирішенні вказаного питання простежуються і певні намагання Верховного Суду України віднайти розумний баланс між інтересами працівника і роботодавця, окремі з яких викладені Верховним Судом у складі Касаційного цивільного суду при передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
32.        Разом з тим відповідно до висновку Верховного Суду України, висловленого, зокрема, при вирішенні спорів щодо схожих правовідносин у постанові від 11 листопада 2015 року у справі № 234/7936/14-ц (провадження № 6-2159цс15) та постанові від 31 травня 2017 року у справі № 759/7662/15-ц (провадження № 6-1185цс16), згідно зі статтею 4 КЗпП України законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього; відповідно до частини першої статті 9 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) положення ЦК України застосовуються до врегулювання, зокрема, трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.
33.        Таким чином, положення ЦК України можуть застосовуватися субсидіарно для врегулювання трудових відносин.
34.        Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
35.        Спір між роботодавцем та працівником щодо зобов`язання роботодавця здійснити оплату праці працівника після його звільнення за виконання конкретної роботи, яку роботодавець не визнає, за своїм логічним змістом передбачає, що у сторін виник спір, у тому числі, й щодо розміру сум, належних до виплати працівнику у зв`язку з його звільненням.
36.        Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, яку відповідно до статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права, вирішуючи питання втручання у право на мирне володіння учасниками справи власністю, гарантоване статтею 1 Протоколу 1 Конвенції, суд повинен провести «трискладовий тест» на відповідність втручання таким критеріям: воно повинне відповідати принципу законності і переслідувати легітимну мету за допомогою засобів, які є достатньо пропорційними меті, яку намагаються реалізувати.
37.        Безумовно, встановлений статтею 117 КЗпП України, механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунки при звільненні є законним, переслідує легітимну мету та у свою чергу створює у працівника «законні очікування». Разом з тим зазначений механізм не встановлює чітких критеріїв пропорційності, як щодо роботодавця, так і щодо працівника. Таким чином при тлумаченні статті 117 КЗпП України суд повинен виконувати вимоги ЄСПЛ щодо оцінки пропорційності застосованих заходів втручання у мирне володіння своїм майном як роботодавцем, так і працівником, ураховуючи справедливий баланс між суперечливими інтересами сторін.
38.        КЗпП України передбачає гарантії працівнику щодо захисту його права на оплату праці за виконану роботу, зокрема, статтями 116 та 117 КЗпП України. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої частиною першою статті 117 КЗпП України.
39.        Така відповідальність є обґрунтованою, оскільки охороняє право працівника на заробітну плату за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя. Належна охорона такого засобу до існування є виконанням вимог статті 27 Конституції України.
40.        Разом з тим зазначений захист працівника не може виходити за межі засад цивільного законодавства, зокрема пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України, відповідно до якого загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
41.        Згідно зі статтею 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
42.        Відповідно до вимог статті 238 КЗпП України при розгляді трудових спорів у питаннях про грошові вимоги, крім вимог про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (стаття 235), орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум без обмеження будь-яким строком.
43.        Законодавство не передбачає за працівником обов`язку звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні, оскільки право на оплату праці працівник відповідно до частини першої статті 12 ЦК України здійснюється ним на власний розсуд.
44.        КЗпП України безпосередньо не передбачає відповідальності працівника за недобросовісне користуватися своїми відповідними правами. Однак у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 ЦК України, згідно з якою не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
45.        Отже, можна зробити висновок, що відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання свого обов`язку своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена ні в часі, ні фактично розміром такого відшкодування, що за певних обставин може бути неспівмірним та несправедливим щодо роботодавця, а також третіх осіб, оскільки за певних умов майновий тягар таких виплат середнього заробітку може спричинити неможливість виконання роботодавцем зобов`язань зі сплати заробітку іншим його працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть невиконуваним.
46.        Відповідно до частини дев`ятої статті 10 ЦПК України якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).
47.        Спірні відносини не врегульовані законом у частині можливого зловживання своїм правом працівником, якому не здійснено виплату, передбачену трудовим законодавством, при звільненні, про що такий працівник знав або мав знати, шляхом утримання тривалий період від звернення до суду за захистом порушеного права, що призводить до виникнення підстав для значних сум компенсацій відповідно до статей 116, 117 КЗпП України за умов затримання розрахунку з боку роботодавця. Це дає підстави для застосування судом частини дев`ятої статті 10 ЦПК України, оскільки відповідно до матеріалів справи та встановлених судами попередніх інстанцій обставин позивач не довів, що звернувся на момент звільнення до відповідача з вимогою про відповідні виплати щодо роботи у вихідні дні. Також позивач не довів, що не знав про таке своє право, зокрема, не був ознайомлений з Колективним договором, або не вказав на якісь інші обставини, які заважали йому це зробити. Отже, це є реалізацією позивачем свого права відповідно до частини першої статті 12 ЦК України, але у спосіб, якій з урахуванням конкретних обставин справи не відповідає частині третій статті 13 ЦК України.
48.        У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, зокрема, частини третьої статті 13 ЦК України суд відповідно до частини шостої статті 13 ЦК України наділений правом застосувати наслідки, встановлені законом.
49.        Буквальне тлумачення положень статті 117 КЗпП України, яке періодично застосовувалося Верховним Судом України, щодо неможливості суду зменшити розмір стягуваного середнього заробітку у разі задоволення позовних вимог у повному обсязі призвело до непоодиноких випадків, коли позивач за наявності дійсного спору щодо розміру належних працівникові при звільненні сум, зменшує розмір позовних вимог до мінімальної суми, яка може бути задоволена судом у повному обсязі, лише з метою стягнення середнього заробітку без будь-якого обмеження.
50.        Оскільки відповідно до положень статті 221 КЗпП України органом, який виносить рішення по суті спору, може бути не тільки суд, вважаю помилковим висновок про наявність в статті 117 КЗпП України прямих обмежень саме для суду щодо можливості зменшення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
51.        З огляду на викладене вважаю, що при визначенні сум стягнення середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні працівника необхідно враховувати:
51.1.  Розмір заборгованості роботодавця щодо виплати при звільненні працівника належних сум, передбачених трудовим законодавством на день звільнення;
51.2.  Істотність (співмірність) цієї суми стягнення порівняно із середнім заробітком, який мав працівник перед звільненням;
51.3.  Істотність (співмірність) цієї суми стягнення у заявлених вимогах, а також порівняно з розміром середнього заробітку, обчисленого за кожен день затримки;
51.4.  Інші конкретні обставини справи, у тому числі добросовісність дій працівника та роботодавця у спірних правовідносинах.
52.        Для визначення добросовісності реалізації сторонами спору своїх прав важливою є їх реалізація в межах розумного балансу взаємних прав та обов`язків цих сторін, пов`язаних прав третіх осіб, що у свою чергу й забезпечує виконання вимог статті 13 ЦК України.
53.        Справедливість ґрунтується, в тому числі, на співмірності між негативними наслідками порушення роботодавцем вимог трудового законодавства щодо працівника та грошовою компенсацією, яка стягується з порушника. Разом з тим співмірність не визначається лише формальними ознаками, а має встановлюватись з урахуванням конкретних обставин справи, в тому числі дій сторін спору.
54.        Згідно із частиною першою статті 124 Конституції України в Україні правосуддя здійснюють суди. А відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в актуальній редакції суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
55.        Вважаю, що суд з урахуваннямконкретних обставин справи, які мають юридичне значення та визначені вище, може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні незалежно від задоволення позовних вимог у повному обсязі чи частково. 
56.        У зв`язку з наведеним вважаю за необхідне відступати від правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 у тій частині, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу.
57.        Також з урахуванням викладеного вище вважаю за необхідне відступати у відповідній частині від висновків, викладених у: 
57.1.  Постановах Верховного Суду України від 27 березня 2013 року у справі № 1815/1200/2012 (провадження № 6-15цс13), від 03 липня 2013 року у справах № 0504/3659/2012 (2-1383/12, 2/0504/13893/12; провадження № 6-60цс13) та № 2608/14052/12 (провадження № 6-64цс13), від 20 листопада 2013 року у справі № 2-396/11 (провадження № 6-114цс13), від 02 липня 2014 року у справі № 208/7280/13 (провадження № 6-76цс14), від 21 січня 2015 року у справі № 761/8858/13 (провадження № 6-195цс14), від 11 лютого 2015 року № 794/746/15-ц (2-429/12, 725/2-429/12; провадження № 6-223цс14), від 01 квітня 2015 року у справі № 646/7462/13-ц (провадження № 6-41цс15), від 23 грудня 2015 року у справі № 264/3273/14-ц (провадження № 6-837цс15), від 27 квітня 2016 року у справі № 428/2279/13-ц (провадження № 6-113цс16), від 14 вересня 2016 року у справах № 761/2461/15-ц (провадження № 6-1438цс16), № 761/2765/15-ц (провадження № 6-1437цс16) та № 761/7498/15-ц (провадження № 6-1442цс16), від 05 жовтня 2016 року у справі №463/265/13 (провадження № 6-2405цс15), від 07 грудня 2016 року у справі № 761/12634/15-ц (провадження № 6-1425цс16), від 14 грудня 2016 року у справі № 428/7002/14-ц (провадження № № 6-788цс16), від 13 березня 2017 року у справі № 205/4041/14-ц (провадження № 6-259цс17), від 08 листопада 2017 року у справі № 202/4914/16-ц (провадження № 6-1626цс17) та інших, у яких Верховний Суд України в аналогічний спосіб застосовував положення статті 117 КЗпП України;
57.2.  Постановах Верховного Суду від 18 січня 2018 року у справі № 161/18931/15-ц (провадження № 61-775 св 17), від 16 січня 2018 року у справі № 757/2453/16-ц (провадження № 61-101 св 17), від 30 січня 2018 року у справах № 295/10900/16 (провадження № 61-458 св 17) та № 697/731/16-ц (провадження № 61-606 св 17), від 01 лютого 2018 року у справі № 757/25503/15-ц (провадження № 61-85 св 18), від 07 березня 2018 року у справахі № 303/3478/16-ц (провадження № 61-8945 св 18) та № 754/4063/16-ц (провадження № 61-8956 св 18), від 28 березня 2018 року у справі № 661/3830/16-ц (провадження № 61-10942 св 18), від 30 травня 2018 року у справі № 461/6803/16-ц (провадження № 61-15027 св 18), від 03 квітня 2019 року у справі № 662/1626/17 (провадження №61-41732 св 18) та інших, у яких Верховний Суд в аналогічний спосіб застосував положення статті 117 КЗпП України.
(2) Щодо непоширення положень статті 36 Закону про гарантування вкладів на зобов`язання банку щодо виплати заробітної плати
58.        У частині вимог про стягнення заробітної плати та компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати помилковим є твердження ПАТ «КБ «Надра» про те, що суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних рішень не застосували до спірних правовідносин положення статті 36 Закону про гарантування вкладів, згідно з якою під час тимчасової адміністрації не здійснюється: нарахування неустойки (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а також зобов`язань перед кредиторами, у тому числі не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошових зобов`язань банку, оскільки пунктом 3 частини шостої цієї статті передбачено, що ці обмеження не поширюються на зобов`язання банку щодо виплати заробітної плати.
59.        Ураховуючи зазначене про структуру заробітної плати, початок процедури ліквідації банку, про наслідки якої зазначено у статтях 46, 48 Закону про гарантування вкладів, не тягне за собою обмеження прав працівників (колишніх працівників) такого банку на отримання заробітної плати відповідно до пункту 3 частини шостої статті 36 Закону про гарантування вкладів.
60.        Крім того, статтею 43 Конституції України гарантоване право на своєчасне одержання винагороди за працю, яке захищається законом. Це право кореспондується з вимогами статті 97 та гарантіями статті 233 КЗпП України, статтею 21 Закону про оплату праці.
61.        Таким чином, запровадження в банківській установі тимчасової адміністрації чи початокїї ліквідації не може бути підставою для відмови у захисті судом права працівника щодо виплати заробленої але не виплаченої заробітної плати.
(3) Щодо поширення положень статті 36 Закону про гарантування вкладів на вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку
62.        Вважаю необхідним враховувати, що відповідно до частини другої статті 1 Закону про гарантування вкладів метою цього Закону є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення коштів у банківську систему України, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків. З цією метою цим Законом установлено суттєві обмеження в реалізації особами своїх прав, які випливають із зобов`язань банку, у якому введена тимчасова адміністрація, передбачені, зокрема, частиною п`ятою його статті 36. 
63.        Відповідно до висновків, викладених в постановах Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 362/7975/15-ц (провадження № 61-8798св18), від 29 серпня 2018 року у справі № 127/10129/17 (провадження № 14-254цс18), від 22 серпня 2018 року у справі № 559/1777/15-ц (провадження № 14-263цс18), від 13 березня 2018 року у справі № 910/23398/16 (провадження № 12-20гс18), від 25 січня 2018 року у справі № 711/2644/16-ц (провадження № 61-505св17), у постановах Верховного Суду України від 12 квітня 2017 року у справі № 757/5583/15-ц (провадження № 6-350цс17), від 20 січня 2016 року у справі № 127/2709/15-ц (провадження № 6-2001цс15), відступати від яких я не вбачаю підстав, запровадження тимчасової адміністрації банку та початок його ліквідації унеможливлюють стягнення з банку коштів в інший спосіб, аніж це передбачено Законом про гарантування вкладів.
64.        Відповідно до висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 362/7975/15-ц (провадження № 61-8798св18), від 29 серпня 2018 року у справі № 127/10129/17 (провадження № 14-254цс18) та від 25 січня 2018 року у справі № 711/2644/16-ц (провадження № 61-505св17), обмеження, встановлені статтею 36 Закону про гарантування вкладів, поширюються також і на вимоги до банку, в якому запроваджена тимчасова адміністрація або розпочата ліквідація, про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, які за своєю природою хоч і стосуються відповідальності роботодавця за несвоєчасне виконання зобов`язань з оплати праці, проте не є вимогами про стягнення заробітної плати.
65.        У постанові від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18) Верховний Суд, погодившись з висновком Верховного Суду України від 30 листопада 2016 року у справі № 226/168/15-ц (провадження № 6-1121цс16), ще раз підтвердив різну правову природу вимог про стягнення заробітної плати та вимог про стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
66.        Таким чином, оскільки з 06 лютого 2015 року у відповідача запроваджено тимчасову адміністрацію, а з 05 червня 2015 року розпочато процедуру ліквідації банку, натомість позивач звернувся до суду з позовом у квітні 2015 року, то суди дійшли помилкових висновків про можливість стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Відповідні доводи касаційної скарги відповідача є обґрунтованими.
З огляду на викладене у відповідній частині рішення суду апеляційної інстанції підлягало зміні з ухваленням рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача та відповідно зміні загальної суми стягнених коштів.
 
Суддя                                                                                                                  В. В. Пророк