ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/8704/18                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  31 січня 2020 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                      
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 16 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Юніверсал спорт» до Головного управління ДФС у м.Києві про визнання протиправним та скасування наказу,-
В С Т А Н О В И Л А:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Юніверсал спорт» (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Головного управління ДФС у м.  Києві (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати наказ відповідача «Про проведення фактичної перевірки» від 26.04.2018 № 7619 в частині проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Юніверсал спорт».
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.09.2019 адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що процедуру щодо призначення перевірки, порядок вручення наказу та направлень на перевірку посадовими особами контролюючого органу дотримано відповідно до вимог Податкового кодексу України.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що доповідна записка не може бути обґрунтованою причиною правомірності наказу, оскільки контролюючим органом не доведено, що саме ця доповідна записка та наявна в ній інформація слугували підставою для прийняття спірного наказу, відсутня інформація, що в спірному випадку податковий контроль необхідно було здійснювати саме в формі фактичної перевірки. 
У відповідності до ст. 311 КАС України, оскільки в суді першої інстанції розгляд справи здійснювався в порядку письмового провадження, справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справу було розглянуто в порядку письмового провадження та враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, керуючись приписами ст. 311 КАС України, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для здійснення розгляду справи у відкритому судовому засіданні за участю сторін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління ДФС у м. Києві № 7619 від 26.04.2018 «Про проведення фактичних перевірок» відповідно до пп. 80.2.2., пп. 80.2.3, пп. 80.2.4, пп. 80.2.5, пп. 80.2.6 ст. 80 гл. 8 розділу II ПК України, Закону України від 06.07.1995 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», також інших нормативних актів, контроль за дотриманням яких покладено на територіальні органи ДФС, вирішено провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання (згідно з додатками 1- 185) з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин із працівниками (найманими особами), зокрема, провести з 21.05.2018 фактичну перевірку ТОВ «Юніверсал спорт» (код ЄДРПОУ 39201136, адреса об`єкта: м. Київ, Оболонський р-н, пр-т Московський, буд. 6, корп. 3); період діяльності, що перевіряється: згідно ст. 102 ПК України (т. 1 а.с. 8).
На підставі вказаного наказу та пп. 80.2.4 п. 80.2 ст. 80 ПК України ГУ ДФС у м. Києві видано направлення від 17.05.2018 № 2887/26-15-14-09 головному державному ревізору-інспектору Мурзі Р.Я. (т. 2 а.с. 139) та від 17.05.2018 № 2888/26-15-14-09 головному державному ревізору-інспектору Приймаку В.В на проведення фактичної перевірки (т. 2 а.с. 140).
Із вказаних направлень вбачається, що метою проведення перевірки стала перевірка порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин із працівниками (найманими особами).
Посадовими особами Головного управління ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, проспект Московський, 6, корп. 3 29.05.2018 було пред`явлено посадовій особі ТОВ «Юніверсал спорт» наказ та направлення на перевірку та у зв`язку з відмовою представника ТОВ «Юніверсал спорт» в допуску до проведення посадовими особами контролюючого органу фактичної перевірки позивача, було складено акт від 29.05.2018 № 97/26-15-14-09/39201136 «Про відмову посадової особи ТОВ «Юніверсал спорт» розписатися у направленнях на перевірку» (т. 2 а.с. 142) та акт відмови від отримання акту про відмову допуску до фактичної перевірки від 29.05.2018 (т. 2 а.с. 143).
30.05.2018 ГУ ДФС у м. Києві прийнято рішення № 24751 про застосування адміністративного арешту майна платника податків, за яким вирішено застосувати умовний адміністративного арешт майна платника податків ТОВ «Юніверсал спорт» та надіслати рішення з вимогою про тимчасове зупинення відчуження майна ТОВ «Юніверсал спорт» (т. 2 а.с. 144, 138). 
Вважаючи наказ № 7619 від 26.04.2018 протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що відповідачем прийнято наказ з порушенням вимог ПК України, оскільки у контролюючого органу відсутнє право призначати фактичну перевірку, здійснюючи функції, визначені законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, та поряд з цим зазначати іншу мету контролю «дотримання суб`єктами господарювання порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, виробництва та обігу підакцизних товарів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками», адже, як вже було зазначено вище, інші питання, а ні ж ті, що пов`язані з виробництвом та обігом підакцизних товарів не досліджуються (не перевіряються).
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулюються Податковим кодексом України, в редакції чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин, який, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Підпунктом 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПК України встановлено, що контролюючі органи мають право: здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.
За приписами п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Спірним питанням у межах даних правовідносин є наказ відповідача «Про проведення фактичної перевірки» від 26.04.2018 № 7619 в частині проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Юніверсал спорт».
Згідно з із п. 80.1 ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пунктом 80.2 ст. 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав передбачених п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Відповідно до п. 80.5 ст. 80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із ст. 81 цього Кодексу.
Статтею 81 ПК України встановлені умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.
Згідно з пп. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абз. 5 цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
З наведених норм вбачається, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених цим Кодексом, які обов`язково вказуються в наказі та направленні на проведення фактичної перевірки, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів.
З наказу відповідача «Про проведення фактичної перевірки» від 26.04.2018 № 7619 в частині проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Юніверсал спорт» вбачається, що підставою для проведення фактичних перевірок визначено доповідну записку Департаменту аудиту від 25.04.2018 № 191/26-15-14-09. 
Спираючись на позицію постанови Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №  820/4894/18, колегія суддів зазначає, доповідна записка не може обґрунтовувати правомірність наказу, оскільки податковим органом не доведено, що саме ця доповідна записка та наявна в ній інформація слугували підставою для прийняття спірного наказу. 
Доповідна записка, як підстава, яка підпадає під дію пп. 80.2.4 та 80.2 статті 80 ПК України, повинна містити інформацію про хоча і можливі, проте конкретні порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи.
Колегія суддів звертає увагу на те, що підстави проведення перевірки, зазначені в документах на перевірку, повинні бути очевидними і зрозумілими не лише для контролюючого органу, але й для платника податків, що безпосередньо пов`язано з реалізацією останнім права на захист своїх інтересів.
При цьому, зазначеної доповідної записки Департаменту аудиту від 25.04.2018 № 191/26-15-14-09 матеріали справи не містять, що позбавляє суд можливості встановити обґрунтованість наказу про призначення такої перевірки.
Так, у постанові Верховного Суду від 18.12.2018 у справі № 820/4895/18 в аналогічних правовідносинах судом задоволено позовні вимоги ТОВ «АСС-Харківпласт» до Головного управління ДФС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу про призначення фактичної перевірки оскільки суб`єкт владних повноважень не    надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала саме вищезазначена інформація, яка, відповідно, не конкретизована; у спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють; у наказі не відображено в рамках яких заходів ГУ ДФС у Харківській області встановлено невідповідність діяльності підприємства вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності; сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що позивач використовує у своїй діяльності 2 зареєстрованих РРО (№000621707 та №000626649) інформація у формі звітності з яких щоденно направляється до центрального органу ДФС для подальшого зберігання та оброблення. Така інформація, що зберігається на центральному сервері ДФС доступна для перегляду та обробки регіональним органам ДФС, у тому числі ГУ ДФС у м. Києві, а виявлені порушення під час аналізу такої отриманої інформації може слугувати як підстава оформлення наказу про проведення фактичної перевірки.
На думку апелянта, оскільки ця інформація міститься в інформаційних системах органів ДФС, доступ до якої мають усі регіональні органи ДФС, судом першої інстанції помилково зроблено висновок про відсутність отриманої у встановленому законом порядку інформації про ймовірні порушення платником податків вимог чинного законодавства.
Щодо наведених обґрунтувань, колегія суддів зазначає наступне. 
Пунктом 80.2.4 ПК України визначено як підставу для проведення фактичної перевірки: неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками.
Згідно з п. 7 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані подавати до органів доходів і зборів звітність, пов`язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах зв`язку. Суб`єкти господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій (крім електронних таксометрів, автоматів з продажу товарів (послуг) та реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для обліку та реєстрації операцій з купівлі-продажу іноземної валюти) повинні подавати до органів державної податкової служби по дротових або бездротових каналах зв`язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам`яті модемів, які до них приєднані.
Порядком передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв`язку до органів державної податкової служби, затвердженим Наказом Міністерства фінансів України від 08.10.2012 № 1057, встановлюється механізм передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв`язку до органів державної податкової служби для суб`єктів господарювання, що використовують РРО.
Розділом IX «Передача даних РРО» вказаного Порядку визначено, що передача даних с РРО до органів державної податкової служби відбувається в автоматичному режимі через інформаційний еквайєр.
В матеріалах справи наявні фіскальні звітні чеки (т. 1 а.с 11-250; т. 2 а.с. 1-129), що є підтвердженням виконання позивачем вимог вищевказаних норм закону, шляхом передачі електронних копій фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті РРО, в яких зазначені не нульові показники починаючи з квітня 2015 року, а тому колегія суддів не вбачає підстав винесення контролюючим органом наказу № 7619 від 26.04.2018 про проведення фактичної перевірки ТОВ «Юніверсал спорт». 
Суд підкреслює, що процедурні порушення при призначенні перевірки мають наслідком протиправність прийнятого керівником податкового органу наказу про проведення перевірки.
Така правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постанові від 27.01.2015 (справа № 21-425а14), яка врахована Верховним Судом в постанові від 08.10.2019 у справі №  826/11217/18, відповідно до якої, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути належною підставою для видання наказу про проведення перевірки. 
З наказу № 7619 від 26.04.2018 вбачається, що контролюючим органом має бути проведена фактична перевірка суб`єктів господарювання з питань дотримання порядку здійснення розрахунків операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі, про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин із працівниками (найманими особами).
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем прийнято наказ з порушенням вимог ПК України, оскільки у контролюючого органу відсутнє право призначати фактичну перевірку, здійснюючи функції, визначені законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, зазначаючи при цьому іншу мету контролю, а саме «дотримання суб`єктами господарювання порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, виробництва та обігу підакцизних товарів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками», адже питання, що не пов`язані з виробництвом та обігом підакцизних товарів, не досліджуються (не перевіряються).
Зважаючи на викладені обставини, з огляду на норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів доходить висновку щодо протиправності наказу Головного управління ДФС у м. Києві «Про проведення фактичної перевірки» від 26.04.2018 № 7619 в частині проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніверсал спорт» та наявність підстав для його скасування в цій частині.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Текст постанови виготовлено 31 січня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    Л.В.Бєлова 

                                                                                                    А.Ю.Кучма