Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 638/19415/17
провадження № 51-4745 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220480005672, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Апеляційного суду Харківської області від 31 липня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК з призначенням покарання у виді арешту на строк 3 місяці, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 травня                    2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Вирішено питання процесуальних витрат.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 липня 2019 року вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 травня 2019 року залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 21 листопада 2017 року умисно, з корисливого мотиву, діючи повторно, таємно, перебуваючи у кв. АДРЕСА_2 , викрав у потерпілої ОСОБА_8 золоті вироби, чим завдав останній матеріальної шкоди на суму 56 510 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 липня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував дані, що характеризують особу винного і характер вчинених ним дій та безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції щодо звільнення засудженого                              ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам               ст. 419 КПК, оскільки у ньому не наведено обґрунтування відхилення доводів прокурора щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК та скасування вироку в частині безпідставного застосування ст. 75 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав подану касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просив її задовольнити. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 419 КПКсуд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 травня                      2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за те, що він, перебуваючи у квартирі своєї знайомої ОСОБА_8 після спільного розпиття спиртних напоїв з останньою, скориставшись тим, що потерпіла заснула та за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливого мотиву, діючи повторно, таємно викрав майно потерпілої на загальну суму 56 510 грн.
Апеляційним судом розглянуто апеляційну скаргу прокурора на вищезазначений вирок щодо ОСОБА_7 , в якій прокурор ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції з мотивів безпідставного застосування положень ст. 75 КК та необхідності застосування ч. 4 ст. 70 КК .
Залишаючи скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд доводів прокурора належним чином не перевірив, пославшись на дискреційні повноваження суду при призначенні покарання та позицію потерпілої, залишив вирок суду першої інстанції без змін.
Відповідно до вимог статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 75 ККякщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо обрання                             ОСОБА_7 міри примусу, апеляційний суд врахував обставини, вказані в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції та послався, що прокурор не вказав на порушення судом умов та підстав звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, передбаченим ст. 75 КПК.
Колегія суддів Верховного Суду не погодилась з висновком суду апеляційної інстанції, виходячи з такого.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Судом першої та апеляційної інстанцій не взято до уваги, що вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; вироком Апеляційного суду Харківської області від                      31 липня 2018 року, яким скасовано вирок Фрунзенського районного суду                   м. Харкова від 11 вересня 2017 року, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Злочин ОСОБА_7 вчинено після його засудження Фрунзенським районним судом м. Харкова 11 вересня 2017 року. 
Судом першої інстанції встановлено, але фактично не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив. Обставинами, що його обтяжують суд визнав рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.
Потерпілою ОСОБА_8 був заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 на її користь матеріальну шкоду, спричинену злочином у сумі 70 тис грн. У подальшому ОСОБА_8  подала заяву про те, що просить розглядати кримінальну справу без її участі, від цивільного позову відмовляється, матеріальних претензій не має, просить не позбавляти ОСОБА_7 свободи. 
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, чого в даному кримінальному провадженні колегією суддів Верховного Суду встановлено не було.
У даному кримінальному провадженні обставина, яка пом`якшує покарання засудженого - його щире каяття у вчиненому злочині, носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчинені певного злочину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. 
Висновки суду про щире каяття Бережного є передчасними і звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання — виправленню засудженого і попередженню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.
Разом із цим, свого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 ККапеляційний суд всупереч вимогам                             ст. 419 КПК не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він погодився з висновком про можливість виправлення останнього без відбування покарання, і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК.
Колегія суддів Верховного Суду не погодилася з рішенням суду апеляційного суду, вважаючи його таким, що прийняте без урахування належним чином даних про особу засудженого та характеру вчинених ним дій. Апеляційний суд не врахував те, що ОСОБА_7 , будучи шість разів засудженим до позбавлення волі за скоєння умисних злочинів, у тому числі проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв умисний злочин середньої тяжкості проти власності, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму понад 56 тис. грн .
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо засудженого положень ст. 75 ККслід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання. У зв`язку зі скасуванням ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне звернути увагу суду апеляційної інстанції на доводи прокурора щодо необхідності застосування ч. 4 ст. 70 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 липня 2019 року задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 липня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3