Постанова
Іменем України
15 січня 2020 року
м. Київ
справа № 712/1824/16-к
провадження № 51-4233 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015250000000406  від 28 вересня 2015 року, стосовно 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси Черкаської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
За вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 серпня 2017 року визнано невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.  ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення. Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави – скасовано. Заставу повернуто за належністю заставодавцю. Арешт, накладений на майно ОСОБА_7 , скасовано, знято заборону по відчуженню майна та повернуто  вилучені у нього грошові кошти. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком суду,  ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, діючи умисно та використовуючи своє службове становище, протягом жовтня 2015 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_9 , який представляв за довіреністю інтереси фермерського господарства «Агрофірма «Базис», підбурював останнього до надання неправомірної вигоди в сумі 15 000 доларів США в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_10 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі Черкаської області щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис». Також, висунув ОСОБА_11 умову щодо необхідності надання неправомірної вигоди виключно через третю особу – ОСОБА_7 та виключно в іноземній валюті – доларах США. В подальшому ОСОБА_12 , виконуючи поставлену ОСОБА_8 умову, 21 жовтня 2015 року передав останньому неправомірну вигоду в сумі 15 000 доларів США для подальшої передачі їх в. о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_10 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі Черкаської області щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис».
ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, діючи умисно, протягом жовтня 2015 року під час особистих зустрічей із  ОСОБА_9 , який представляє за довіреністю інтереси фермерського господарства «Агрофірма «Базис», представившись йому довіреною особою службових осіб Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області, підбурював останнього до надання неправомірної вигоди в сумі 15 000 доларів США в. о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_10 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі Черкаської області щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис», запевняючи, що лише таким способом можливо продовжити строки дії договорів оренди земельних ділянок. 21 жовтня 2015 року ОСОБА_7  одержав від нього грошові кошти в сумі  15 000 доларів США для подальшої передачі їх в. о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_10 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі Черкаської області щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис».
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 21 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 залишив без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 серпня 2017 року – без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій визнали достовірними показання ОСОБА_7 , які він вважає неправдивими. Посилається на неузгодженість показань ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також на неврахування  з формальних підстав показань свідка ОСОБА_14 . Оспорюючи висновки суду про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, оскільки обвинуваченому та суду не надані клопотання та ухвали суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), зазначає, що апеляційний суд, як володілець документів, ухилився від звернень сторони обвинувачення та від розсекречування ухвал про надання дозволу на проведення НСРД, що призвело до ухвалення незаконних та необґрунтованих рішень про визнання ряду доказів, здобутих за результатами НСРД, недопустимими. Вважає, що саме посилання у вступних частинах протоколів на реквізити ухвал, свідчить про наявність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД. Оспорює висновки суду про недопустимість протоколу контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21 жовтня 2015 року та про наявність провокації злочину з використанням активних методів розслідування. Вважає, що висновки судів стосовно недопустимості вказаних доказів та їх здобуття із порушенням  закону, є упередженими та такими, що ухвалені усупереч вимогам статтей 9, 370, 419 КПК України. Зазначає, що суди безпідставно визнали недопустимим  доказом протокол огляду місця події від 21 жовтня 2015 року. Крім того, апеляційний суд не дотримався положень ст. 419 КПК України та не перевірив усіх доводів апеляційних скарг, не надав оцінки порушеному принципу безпосередності дослідження доказів судом першої інстанції та висновкам щодо неконкретності витягу з ЄРДР.           
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_15 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані рішення – без зміни. Вважає, що касаційна скарга прокурора є необґрунтованою та упередженою, а рішення судів – обґрунтованими, всебічними, повними та вмотивованими. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу частково та просила її задовольнити. 
Захисники  ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та виправдані  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у судове засідання не з`явились, про дату та час розгляду справи повідомлені належним чином. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Стаття 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 2 ст. 418 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.
Проте, переглядаючи вирок стосовно  ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції  дотримано не було. 
В постановленій ухвалі апеляційний суд послався на те, що в рамках цього кримінального провадження проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), на результатах яких ґрунтуються висновки сторони обвинувачення стосовно  ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зокрема судом апеляційної інстанції були досліджені наявні в матеріалах справи: протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26 жовтня 2015 року та стенограми до них (т. 2 а.п. 37 - 62);  протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 26 жовтня 2015 року, стенограма та фототаблиці до нього (т. 2 а.п. 63-78);  протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26 жовтня 2015 року та стенограми до них (т. 2 а.п. 79-92); протокол про результати спостереження за ОСОБА_7 від 26 жовтня 2015 року та фототаблиці до нього  (т. 2 а.п. 93-96); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26 жовтня 2015 року (т. 2 а.п. 97-105).
Апеляційний суд погодився із тим, що суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, правомірно визнав недопустимими вказані докази, оскільки вони отримані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом.
Оцінюючи доводи касаційної скарги прокурора щодо незгоди звизнанням судами недопустимими доказів, здобутих за результатами НСРД, Суд виходить з наступного.
На підтвердження правових підстав проведення НСРД прокурором було надано документи – запит прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_13 від 24 липня 2017 року (т. 2 а.п. 194-195) та лист апеляційного суду Черкаської області від 28 липня 2017 року (т. 2 а.п. 193) про те, що в рамках кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надавались дозволи на проведення негласних слідчих дій. При цьому вирок у цьому кримінальному провадженні був ухвалений через незначний проміжок часу, а саме 21 серпня 2017 року.
Водночас, в ухвалі апеляційного суду не надано оцінку тому, на якій саме стадії кримінального провадження прокурором було ініційовано питання про зняття грифу «таємно» з ухвал слідчого судді.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПКУкраїни прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПКУкраїни, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд Черкаської області листом від 28 липня 2017 року (т. 2 а.п. 193) відмовив прокурору відділу прокуратури Черкаської області у наданні ухвал апеляційного суду Черкаської області про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пославшись на те, що вони є таємними та не  підлягають розголошенню.  
Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПКУкраїни.
У зв`язку з цим, вказані висновки про застосування норм права мають бути враховані апеляційним судом при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.
Крім того, у постановленій ухвалі при визнанні недопустимим доказом протоколу контролю за вчиненням злочину, та результатів вказаної НСРД апеляційним судом не враховано наступне.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).
Згідно вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Постановами прокурора Черкаської області прийняті рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контролю за вчиненням злочину від 08 жовтня 2015 року, згідно яких постановлено провести у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 12015250000000406  від 28 вересня 2015 року негласну слідчу розшукову дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_8 щодо вимагання та отримання ним або за допомогою (посередництвом) інших осіб, на яких він вкаже, чи іншим обумовленим способом, неправомірної вигоди від представника «Агрофірма «Базис» ОСОБА_14 у вигляді грошових коштів на суму 15 000 доларів США, в іншій обумовленій сумі та валюті грошових коштів чи іншими обумовленими цінностями, у визначений ним час та місці. Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій використати спеціальні хімічні речовини, а також застосувати виготовлені згідно з вимогами ст. 273 КПК України імітаційні (несправжні) засоби – грошові купюри номіналом 100 доларів США у кількості 150 купюр, а також постановлено провести негласну слідчу розшукову дію у вигляді аналогічного контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_17 із застосуванням зазначених виготовлених імітаційних (несправжніх) засобів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.
В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
Вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді. 
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України, мотивувальна частина ухвали суду апеляційної інстанції, серед іншого, має містити відомості про встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Таким чином, в ухвалених судових рішеннях не наведено належне розмежування результатів таких заходів, з метою надання кожному з них оцінки з точки зору їх належності та допустимості відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно ж до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто, зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. 
Однак, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд на порушення вимог статей 370, 418, 419 КПК України в ухвалі не проаналізував зазначені в ній доводи, не навів докладних мотивів та підстав прийнятого рішення.
Отже, суд апеляційної інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни слід визнати істотним, оскільки воно могло перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції щодо виправдання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі.
Під час нового апеляційного розгляду з додержанням приписів статей 94, 419 КПК України необхідно чітко розмежувати, які докази суд вважає недопустимими,  а які такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України. Дати оцінку сукупності допустимих доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в тому числі щодо наявної провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції стосовно  ОСОБА_8 та  ОСОБА_7 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 21 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                                ОСОБА_3