ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року 
м. Київ
Справа №  920/153/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Сілкіної А.В.,
відповідача - Данилова К.О.,
третьої особи - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
на рішення Господарського суду Сумської області від 06.08.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сенсі»
до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання рішення недійсним,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «НВАТ «ВНДІкомпресормаш».

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Сенсі» (далі - ТОВ «Сенсі») звернулось до Господарського суду Сумської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  від 26.12.2017 № 19  у справі № 02-06/14-2016 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Відділення АМК, Рішення № 19, справа №       02-06/14-2016).  

Стислий виклад судових рішень

2.          Рішенням Господарського суду Сумської області від 06.08.2019 (суддя Котельницька В.Л.)  позов задоволено, визнано недійсним Рішення № 19.

3.           Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 (колегія суддів: Іоннікова І.А., РазінаТ.І., Тарасенко К.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

4.          Відділення АМК просить зазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення , яким у задоволенні позову відмовити. 

Аргументи учасників справи

Аргументи  Відділення АМК, зазначені в касаційній скарзі

5.          Відповідач стверджує, що попередні судові інстанції порушили положення статей  86, 104 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК). Рішення № 19 мотивовано з огляду на два висновки експертизи. Суди належним чином не оцінили ці висновки та не відхилили їх із зазначенням відповідних мотивів. 
Наявність у справі Висновку від 06.05.2019 № 19769/6892 призначеної судом комісійної судової інженерно-технічної експертизи (далі - Висновок комісійної експертизи) не звільняє суди від виконання зазначених процесуальних обов`язків. 

6.           Суд першої інстанції порушив положення статей 13, 14, 42, 80, 81, 99, 118, 119, 162, 164 ГПК, а суд апеляційної інстанції - частину першу статті 269 ГПК.
Господарський суд Сумської області в підготовчому засіданні 10.05.2018 виніс ухвалу, якою визнав причини пропущення позивачем строку для подання клопотання про призначення експертизи поважними, поновив цей строк та задовольнив клопотання позивача про призначення судової комісійної інженерно-технічної експертизи. 
При цьому суд залишив поза увагою, що всупереч частині першій статті 81, частині другій статі 80 ГПК позивач разом з поданням позовної заяви не звертався з клопотанням про витребування судом доказів шляхом призначення експертизи.
Відповідно до частини четвертої статі 119 ГПК одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена відповідна процесуальна дія стосовно якої пропущено строк. Проте позивач звернувся із клопотанням про призначення експертизи 04.04.2018, а з клопотанням про визнання поважними причин пропуску строку - 05.05.2018.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою зазначені відповідачем в апеляційній скарзі аргументи щодо таких порушень норм процесуального права.

7.          Суд першої інстанції призначаючи комісійну експертизу, на її вирішення поставив одне питання: Чи дійсно в конструкції станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1 значно менше внутрішнього підкапотного простору, через що ускладнений вільний доступ до її обладнання, вузлів і деталей порівняно зі станцією  ПАКС-250? Тобто судом порушено питання щодо правдивості відомостей, поширених позивачем, які в Рішенні №19 кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Це суперечить закріпленому в ГПК принципу рівності сторін, оскільки суд, сумніваючись у досліджених Відділенням АМК висновках експертиз був зобов`язаний надати на вирішення комісійної експертизи всі питання, що ставились попереднім експертизам.
Зміст висновку призначеної судом експертизи не спростовує обґрунтованість Рішення № 19, оскільки в резолютивній частині висновку експерти зазначають про неможливість визначення вільного підкапотного простору станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250У1.
Позивач стверджував, що немає можливості самостійно витребувати та надати для дослідження експертами необхідну документацію. Це  доводить, що його твердження щодо продукції конкурента були засновані лише тендерній документації, тому вони не можуть бути правдивими.
У Висновку комісійної експертизи зазначено, що натурні дослідження компресорної азотної пересувної станції СДА-10/250У1 не проводились. Це породжує сумніви щодо об`єктивності висновку. 
Суди оцінюючи відповідний висновок не перевірили достатність поданих на дослідження експертам об`єктів дослідження та повноту відповідей на поставлені питання.

8.          Висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, не відповідають дійсним обставинам справи та свідчать про неправильне застосування судами статті 30 Закону України «Про інформацію».
Призначена судом експертиза мала технічний характер, тому на підставі її висновків суди позбавлені можливості встановити, що зазначені в адресованому замовнику листі позивача відомості, а саме: «У конструкції СДА-10/250 значно менше внутрішнього підкапотного простору, ускладнений вільний доступ до обладнання. Вузлів і деталей всієї станції»,  необхідно розглядати як припущення.
Посилання судів на статтю 30 Закону України «Про інформацію» безпідставне, оскільки оціночні судження, за виключенням наклепу» не містять фактичних даних, а зазначені відомості - містять.

Аргументи позивача, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

9.          ТОВ «Сенсі» зауважує, що установи, експерти яких складали висновки в межах провадження у справі № 02-06/14-2016,  є неофіційними експертними установами на відміну від Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, експертами якого складено Висновок комісійної експертизи.

10.          Відділення АМК безпідставно посилається на немотивоване відхилення попередніми судовими інстанціями висновків експертів, покладених в основу Рішення № 19. Суди жодного з таких наявних у справі доказів не відхилили та  скористалися ними з огляду на встановлені Відділенням АМК у Рішенні № 19 обставини. 

11.          Позивач зазначає, що аргументи відповідача про порушення місцевим та апеляційним господарськими судом норм процесуальногот права необґрунтовані. В межах власної компетенції суд на підставі статті 119 ГПК може поновити пропущений строк, а також з власної ініціативі або на підставі клопотання учасника справи призначити експертизу відповідно до статті 99 ГПК. У зв`язку з цим суд першої інстанції не допустив жодних порушень процесуального закону та до закінчення підготовчого провадження здійснив дії для забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

12.           З матеріалів, наданих для експертного дослідження, чітко вбачається перевага пересувної азотної компресорної станції, яку пропонував в складі тендерної пропозиції позивач, над запропонованим іншими учасниками аналогом.

13.          Суди правильно застосували статтю 30 Закону України «Про інформацію».

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

14.          У квітні 2016 року Публічним акціонерним товариством «Укргазвидобування» (далі - ПАТ «Укргазвидобування») було проведено процедуру електронних торгів з предметом закупівлі «Автомобілі спеціальної призначеності (станція компресорна азотна пересувна ПАКС-250 або аналог)» у кількості 2 шт. Дата аукціону: 20.04.2016; № закупівлі 16Т-213; ідентифікатор закупівлі: UA-2016-04-06-000124-с.

15.          Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій учасниками зазначеної процедури були:  Приватне акціонерне товариство «НВАТ «ВНДІкомпресормаш»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Головкомпресормаш-Сервіс»; ТОВ «Сенсі»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Техкомплект».

16.          Відповідно до документів тендерних пропозицій цих учасників, розміщених у вільному доступі в електронній системі закупівель «Prozorro», встановлено, що ТОВ «Сенсі» та ТОВ «Техкомплект» (яким укладено дилерський договір від 03.04.2016 №       030416 з ТОВ «Сенсі») для участі в процедурі закупівлі пропонували пересувну азотну компресорну станцію ПАКС-250.
ПАТ «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» та ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс» (яке уклало дилерський договір від 08.01.2014 №18/2014 з ПАТ «НВАТ «ВДНІкомпресормаш»)  для участі у процедурі закупівлі запропонували аналог - станцію компресорну СДА-10/250П У1 виробництва ПАТ «НВАТ «ВНДІкпмппесормаш».

17.          Тендерні пропозиції всіх зазначених суб`єктів господарювання було відхилено,  оскільки вони не відповідали технічним вимогам предмета закупівлі та вимогам до кваліфікації учасників. 

18.          Замовник відмінив процедуру закупівлі у зв`язку з тим, що «відсутнє фінансування чи втрата потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг» (протокол відміни процедури закупівлі електронних торгів № 16Т-213 від 07.06.2016).

19.          Технічні вимоги та якісні характеристики продукції, яку мав намір придбати замовник, зазначені в додатку № 2 до документації конкурсних торгів.

20.          Під час проведення процедури закупівлі ТОВ «Сенсі» надіслало на адресу ПАТ «Укргазвидобування» листа від 22.04.2016 № 201 (далі - Лист). У Листі зазначено, що це товариство, як учасник кваліфікаційної процедури електронних торгів №       16Т-213 (ідентифікатор закупівлі UA-2016-04-06-000124-с), доводить до відома замовника інформацію, засновану на аналізі технічної кваліфікаційної пропозиції учасників: виробника СДА-10/250 У1 ПAT «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» та його представника - дилера ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс». Зокрема інформацію про те, що технічними спеціалістами ТОВ «Сенсі» виявлено, що надана технічна кваліфікаційна пропозиція згаданих вище учасників не відповідає дійсності, неповна, та не відображає всю необхідну технічну інформацію. Також у листі зазначено, що здійснений ТОВ «Сенсі» порівняльний аналіз засновано на кваліфікаційних технічних пропозиціях, які знаходяться у вільному доступі в мережі системи державних закупівель «Prozorro».

21.          У додатку 1 до Листа міститься порівняльна таблиця із зазначенням основних технічних характеристик аналога продукції СДА-10/250У1, що закуповується ПАТ «Укргазвидобування».
Порівняльна таблиця містить: найменування продукції, яка заявлена замовником, її характеристика; найменування продукції, яка заявлена учасниками ПAT «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» та ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс», її повна характеристика; примітку цих учасників щодо відповідності запропонованої ними продукції вимогам замовника; примітку ТОВ «Сенсі» щодо результатів проведеного технічного аналізу та висновки про відповідність запропонованої ПAT «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» та ТОВ «Головкомпресормаш-Сервіс» продукції вимогам замовника.

22.          У додатку № 1 до Листа зазначено таке:
1) у конструкції СДА-10/250 значно менше внутрішнього підкапотного простору, ускладнений вільний доступ до обладнання, вузлів і деталей всієї станції (стор. 1 додатку № 1 до Листа);
2) присутній ризик потрапляння парів масла з гвинтового компресору до дорогих азотних газорозподільних мембран та виходу їх з ладу (cтop. 2 додатку № 1 до Листа);
3) W-подібний компресор менш збалансований порівняно з горизонтальним -
опозитним компресором (стор. 2 додатку № 1 до Листа);
4) вказана учасником температура стисненого середовища, кінцева, - 373 (70) К (°С) не відповідає технічному завданню ПАТ «Укргазвидобування» (стор. 3 додатку № 1 до Листа);
5) інформація про споживчу потужність станції (не більше 260 кВт/353к.с.), можливо є недостовірною, та вказує на те, що для порівняльної характеристики необхідно запросити у виробника потужність та марки обох приводів (стор. 3 додатку № 1 до Листа);                                                                      
6) зазначена учасником перевага - габарит станції по ширині знаходиться у транспортному габариті, тому вона не зрозуміла (стор. 4 додатку № 1 до Листа);
7) за наявності необхідності використовувати лише технічне повітря «після четвертої ступені стиснення під тиском близько 36-38 кГс/см2», у  СДА-10/250 У1 після гвинтового компресора тиск повітря «близько 12 кГс/см2», що нижче  майже вдвічі (стор. 6 додатку № 1 до Листа);
8) інформація про те, що інертна суміш дотискається у четвертій, п`ятій і шостій ступенях, не відповідає дійсності. В наявності: 1-ша ступінь - гвинтовий компресор та 3 ступені W-образного поршневого 3-х ступеневого компресору. Всього 4 ступені, а не 6 (стор. 6 додатку № 1 до Листа);
9) загальна ємність паливних баків СДА-10/250 У1 - 850 л, що на 250 л менше, ніж вимагає замовник. Ця станція, маючи 2 привідних дизеля, не може експлуатуватися 8 годин без дозаправки (стор. 7 додатку № 1 до Листа);
10) згідно з технічними вимогами замовника до продукції, в системі змащення дизеля і компресора використовується один тип оливи, що забезпечує пуск станції (без попереднього підігріву) при температурі - 30 °С. ТОВ «Сенсі» стверджує, що різниця температури запуску в зимовий період без підігріву на 20 °С (стор. 7 додатку № 1 до Листа).

23.          ПАТ «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» звернулося до територіального відділення із заявою від 06.06.2016 № 04/09-009347 про захист своїх інтересів як виробника товару (станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1) щодо якого поширювалася неправдива інформація, а також з додатковими поясненнями ( лист від 24.10.2016 № 04/09-018863).

24.          За результатом розгляду заяви розпорядженням адміністративної колегії Відділення АМК від 28.10.2016 № 34 розпочато розгляд справи № 02-06/14-2016 за ознаками порушення ТОВ «Сенсі» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 8 Законом України від 07.06.1996 № 236/96-ВР «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі - Закон  № 236/96-ВР) у вигляді поширення в будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей щодо товарів суб`єкта господарювання, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

25.           Відповідно до статті 43 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закону № 2210-ІІІ) розпорядженням адміністративної колегії Відділення АМК від 06.04.2017 № 5 призначено експертизу викладених у Листі тверджень ТОВ «Сенсі» щодо технічних, технологічних та експлуатаційних характеристик станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1. 
Проведення експертизи доручено призначеним експертам кафедри прикладної гідроаеромеханіки і механотроніки Механіко-машинобудівного інституту Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут ім. І. Сікорського». Супровідним листом від 18.04.2017 № 1200/377 надіслано висновок експертизи - відповіді на питання, перелік яких зазначено у розпорядженні про призначення експертизи (далі - Висновок експертизи № 1).

26.          У зв`язку з тим, що позивач у межах справи № 02-06/14-2016 заявляв про тісну співпрацю Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут ім. І. Сікорського» та ПАТ «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» у частині обладнання лабораторії кафедри прикладної гідроаеромеханіки і механотроніки та висловлював з цього приводу припущення щодо упередженості та необ`єктивності експертів, розпорядженням адміністративної колегії Відділення АМК від 13.09.2017 № 40 було призначено повторну експертизу щодо правдивості тверджень ТОВ «Сенсі» про технічні, технологічні та експлуатаційні характеристики станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1. Проведення повторної експертизи доручено призначеним експертам кафедри процесів і обладнання механічної та фізико-технічної обробки Кременчуцького національного університету ім. М. Остроградського.

27.          За результатом проведеної повторної експертизи експерти Кременчуцького національного університету ім. М. Остроградського із супровідним листом від 09.11.2017 № 54-10/1484 надіслали висновок експертизи, який містить відповіді на питання, поставлені Відділенням АМК щодо технічних характеристик станції компресорної азотної, пересувної СДА-10/250 У1 виробництва ПАТ «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» (далі - Висновок повторної експертизи).
Відділення АМК, дослідивши покладені в основу Рішення № 19 Висновок експертизи № 1 та Висновок повторної експертизи, зазначило, що  доведено поширення ТОВ «Сенсі» таких неправдивих відомостей: 
1) у конструкції СДА-10/250 ускладнений вільний доступ до обладнання, вузлів і деталей всієї станції;
2) можливе надання учасником недостовірної інформації про споживчу потужність станції.

28.          У мотивувальній частині Рішення № 19 зазначено, що ТОВ «Сенсі», яке не має доступу до технічної документації станції СДА-10/250 У1, направивши замовнику Листа з порівняльним аналізом технічних характеристик станцій компресорних ПАКС-250 та СДА-10/250 У1 та твердженнями, що стосуються технічних і функціональних характеристик останньої, усвідомлювало той факт, такі твердження можуть бути неправдивими.

29.           Згідно з Рішенням № 19 дії ТОВ «Сенсі», які полягають у поширенні неправдивих відомостей про товар - станцію компресорну азотну пересувну СДА-10/250 У1, виробником якого є ПАТ «НВАТ «ВНДІкомпресормаш», шляхом надсилання ПАТ «Укргазвидобування» Листа з додатком визнано порушенням, передбаченим статтею 8 Закону № 236/96-ВР у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей щодо товарів суб`єкта господарювання, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 19);
ТОВ «Сенсі» зобов`язано протягом місяця з дня одержання рішення припинити порушення, зазначене у пункті 1 його резолютивної частини, шляхом спростування поширених у Листі та додатку до нього неправдивих відомостей про станцію компресорну азотну пересувну СДА-10/250 У1, виробником якої є ПАТ «НВПАТ «ВНДІкомпресормаш», у вигляді направлення ПАТ «Укргазвидобування» листа із спростуванням; про вжиті заходи повідомити Відділення АМК (пункт 2 резолютивної частини Рішення № 19);
накладено на ТОВ «Сенсі» 68 000 грн штрафу (пункт 3 резолютивної частини Рішення № 19).  

30.           Позивач звернувся до господарського суду про визнання недійсним Рішення № 19, зазначивши, що в оскаржуваному рішенні відповідачем не з`ясовано та не доведено усі обставини, які мають значення для справи, висновки щодо кваліфікації дій позивача не відповідають фактичним обставинам і зроблені в результаті неправильного застосування відповідачем норм матеріального і процесуального права, а тому є підстави для визнання рішення відповідача недійсним з передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав. Позивач вказав, що відповідач, приймаючи Рішення № 19, не взяв до уваги доводи позивача щодо лінгвістичного значення висловлювань останнього та відповідного лінгвістичного висновку з цього питання.

31.          Суд першої інстанції для з`ясування питання доведеності або недоведеності обставин, що мали значення для справи № 02-06/14-2016, за клопотанням позивача призначив комісійну судову інженерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: Чи дійсно в конструкції станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1 значно менше внутрішнього підкапотного простору, через що ускладнений вільний  доступ  до  обладнання, вузлів  і деталей  всієї  станції,  ніж в конструкції станції компресорної азотної пересувної ПАКС-250?

32.          Відповідно до Висновку комісійної експертизи: визначення кількісних характеристик наявного вільного підкапотного простору кожної станції з технічної точки зору не видається можливим з причин наведених у дослідницькій частині висновку. Пересувна азотна компресорна станція ПАКС-250 з технічної точки зору у порівнянні зі станцією самохідною дизельною азотною СДА-10/250 У1 з урахуванням функційно-ергономічного аналізування ергономічних властивостей (характеристик) системи «оператор - техніка - середовище» має помітну перевагу у процесі виконанні операцій технічного обслуговування компресорної станції в частині більш раціонального та збалансованого об`ємно-просторового конструкційного компонування (архітектоніки форми) пристроїв, механізмів та агрегатів підкапотного простору, зручності розташування обслуговуваних елементів, відсутності необхідності оператору перебувати у незручній статичній робочій позі протягом часу виконання операцій.

33.          У дослідницькій частині Висновку комісійної експертизи  (стор. 26-27 висновку), експертною оцінкою станції СДА-10/250 встановлено, що:
доступ до внутрішнього простору контейнера здійснюється через отвори, що розташовані по периметру з усіх боків та закриваються панелями ролетного типу (див. фото, креслення);
станція укомплектована драбиною, що знімається (поз. 2 специфікації), для зручності доступу до внутрішнього простору контейнера, що розташований на висоті приблизно 120 см;
з правого боку (по ходу автомобіля) контейнера при відкритих панелях доступ до внутрішнього простору практично не можливий - перекривається щільно зкомпонованими шафою електроустаткування КВПіА (поз. 40 специфікації), радіатором системи охолодження ВКУ (поз. 10 специфікації), радіатором системи охолодження ГЖУ (поз. 11 специфікації), приводним дизельним агрегатом поршневого компресора (поз. 17 специфікації);
доступ до вологомасловідокремлювача І ступеня (поз. 15 специфікації) та установки фільтрів (поз. 20 специфікації) значно ускладнено, так як вони розташовані з правого боку у передній частині контейнера;
доступ до внутрішнього простору найбільш зручний з лівого боку (по ходу автомобіля) в районі розташування колектору ВМО (поз. 22 специфікації), однак необхідно буде його переступати (висота приблизно 30 см) (див. фото, креслення);
перебування оператора в середині компресора можливе в районі розташування системи охолодження ПКУ (поз. 11 специфікації), однак воно буде не зовсім зручним через розташування у цьому просторі на різній висоті та під різними кутами технологічних трубопроводів (див. фото, креслення);
доступ до вузлів та елементів дизельного приводу ВКУ (поз. 5 специфікації), гвинтового компресора (поз. 14 специфікації) та системи охолодження (поз. 10 специфікації) ускладнений через конструктивне розташування гідроприводу (поз. 13 специфікації), його ремінної передачі, що розміщенні у просторі між гідроприводом та дизельним двигуном, наявними технологічними трубопроводами та шлангами, що перешкоджають зосередженню вільного простору у місцевій локації (див. фото, креслення);
доступ до обслуговуваних елементів поршневого компресора та його дизельного приводу можливий через отвори у тильній частині контейнера, при цьому більшість операцій може проводитись коли оператор перебуватиме ззовні контейнера на драбині або спеціальній площадці (див. фото, креслення);
системи, агрегати та вузли компресорної станції у контейнері конструктивно зкомпоновані та зосереджені у просторі не вище середнього зросту людини, загалом переважна більшість вільного підкапотного простору локалізована вище росту людини, що не зовсім раціонально та ефективно може використовуватись (див. фото, креслення).

34.          Суд першої інстанції, оцінивши відповідно до статей 86, 104 ГПК Висновок комісійної експертизи, зазначив, що викладені позивачем у Листі відомості щодо наявності у конструкції СДА-10/250 меншого внутрішнього підкапотного простору, ускладненого вільного доступу до обладнання, вузлів і деталей всієї станції, не можуть вважатись неправдивими. 

35.          Щодо покладеної в основу Рішення № 19 та кваліфікованої як порушення, передбачене статтею 8 Закону № 236/96-ВР, інформації позивача стосовно можливого надання недостовірної інформації у технічній кваліфікаційній документації під час проведення електронних торгів № 16Т-23 (ідентифікатор закупівлі UА-2016-04-06-000124-с) у частині зазначення споживчої потужності станції СДА-10/250 У1 ПАТ «НВАТ «ВНДІкомпресормаш» судом першої інстанції зазначено таке.
Як вбачається зі змісту додатку 1 до Листа ТОВ «Сенсі» робить припущення, що відповідач може надавати недостовірну інформацію (для підтвердження якої необхідно запрошувати відповідні відомості у виробника) стосовно потужності станції СДА-10/250 У1  ПАТ «НВАТ «ВНДІкомпресормаш».
Відділенням АМК в Рішенні №19 це припущення кваліфіковано як неправдиві відомості про технічні, експлуатаційні та функціональні характеристики компресорної азотної пересувної станції.
Проте судом взято до уваги, що відповідно до лінгвістичного висновку, складеного кандидатом філологічних наук, доцентом кафедри журналістики  філології, заступником директора ННІБТ «УАБС» А.Г.Яровою 19.12.2017 (далі - Лінгвістичний висновок), синтаксична конструкція «Можливе надання недостовірної інформації (для порівняння характеристики потужність та марки обох приладів необхідно запросити у виробника)» має суб`єктивно-модальну форму, що засвідчує компонент «можливе». Це модальне слово має значення здогадки, невпевненості. Зазначене твердження не підтверджує факт об`єктивної дійсності, а є оціночним судженням, ставленням мовця/автора повідомлення до висловленого, що не може бути перевірене на відповідність чи невідповідність дійсності, тому  таких висловлюваннях некоректно вживати означення «правдиве» (таке, що відповідає дійсності). Також вказана синтаксична конструкція не містить мовних засобів вираження як негативної оцінки, так і поняття «неправдивий».

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»

36.          Частина перша статті 7 
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції»  (Закон № 236/96-ВР)

37.          Стаття 8
Дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

38.          Стаття 3
Відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (Закон № 2210-III)

39.          Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

40.          Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України (ГПК)

41.          Стаття 73
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
письмовими, речовими і електронними доказами;
висновками експертів;
показаннями свідків.

42.          Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

43.          Частина друга статті 74
У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

44.          Частина перша, третя, восьма статті 80
Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду;
відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи;
докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

45.          Частина перша статті 86 (в редакції, чинній на час ухвалення попередніми судовими інстанціями судових рішень у справі та на момент розгляду справи в суді касаційної інстанції)
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

46.          Частина перша статі 99
Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності, таких умов:1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

47.          Частини четверта та п`ята статі 99
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

48.           Стаття 104
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

49.          Стаття 105
Комісійна експертиза проводиться не менш як двома експертами одного напряму спеціальних знань.
Якщо за результатами проведених досліджень думки експертів збігаються, вони підписують єдиний висновок. Експерт, не згодний з висновком іншого експерта (експертів), надає окремий висновок з усіх питань або з питань, які викликали розбіжності.

50.          Частина перша статті 119
Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

51.          Частина четверта статті 119
Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

52.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

53.          Частина друга статті 300 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

54.          Стаття 309
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

55.          Частина перша та друга статті 311
Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

56.          Відповідно до статті 1 Закону № 236/96-ВР недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Згідно з главою 3 Закону № 236/96-ВР недобросовісна конкуренція виявляється у створенні перешкод суб`єктам господарювання у процесі конкуренції та досягненні неправомірних переваг у конкуренції.
Для кваліфікації дій на підставі статті 8 глави 3 Закону  № 236/96-ВР у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання підлягають встановленню фактичні обставини щодо поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

57.          Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що в Рішенні № 19 такими відомостями (з-поміж десяти) визнано зазначену ТОВ «Сенсі» у Листі, адресованому замовнику торгів, та додатку до нього інформацію: 
1) у конструкції СДА-10/250 ускладнений вільний доступ до обладнання, вузлів і деталей всієї станції;
2) можливе надання учасником недостовірної інформації про споживчу потужність станції.
Суд першої інстанції, оцінивши Висновок комісійної експертизи, дійшов висновку, що зазначені позивачем у Листі відомості про наявність у конструкції СДА-10/250 меншого внутрішнього підкапотного простору, ускладненого вільного доступу до обладнання, вузлів і деталей всієї станції, не можуть вважатись неправдивими.

58.          Касаційний господарський суд також бере до уваги, що недобросовісною конкуренцією   є досягнення неправомірних переваг у конкуренції.
Водночас, як встановлено попередніми судовими інстанціями, у Висновку комісійної експертизи зазначено, що: пересувна азотна компресорна станція ПАКС-250 (зазначена в тендерній пропозиції позивача) з технічної точки зору у порівнянні зі станцією самохідною дизельною азотною СДА-10/250 У1 з урахуванням функційно-ергономічного аналізування ергономічних властивостей (характеристик) системи «оператор - техніка - середовище» має помітну перевагу у процесі виконання операцій технічного обслуговування компресорної станції в частині більш раціонального та збалансованого об`ємно-просторового конструкційного компонування (архітектоніки форми) пристроїв, механізмів та агрегатів підкапотного простору, зручності розташування обслуговуваних елементів, відсутності необхідності оператору перебувати у незручній статичній робочій позі протягом часу виконання операцій. 
Отже, судами встановлено, що пропозиція позивача мала правомірні переваги. 

59.          Суд першої інстанції з огляду на зміст додатку 1 до Листа встановив, що ТОВ «Сенсі» зробило припущення, що замовнику торгів стосовно потужності станції СДА-10/250 У1 може надаватись недостовірна інформацію, для підтвердження якої необхідно запитувати відповідні відомості у виробника.
При цьому суд першої інстанції взяв до уваги Висновок лінгвістичної експертизи, згідно з яким синтаксична конструкція: «Можливе надання недостовірної інформації (для зрівняння характеристики потужність та марки обох приладів необхідно запросити у виробника)» не містить мовних засобів вираження як негативної оцінки, так і поняття «неправдивий».

60.          Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що місцевий та апеляційний господарські суди дійшли по суті спору обґрунтованого висновку про наявність передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав для визнання недійсним Рішення № 19, оскільки Відділенням АМК не доведено вчинення позивачем передбаченого статтею 8 Закону № 236/96-ВР порушення конкурентного законодавства - поширення позивачем у будь-якій формі неправдивих відомостей щодо товарів суб`єкта господарювання, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

61.          Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства. Отже, будь-яке рішення господарського суду має прийматись з дотриманням цих принципів, які закріплені також у статтях ГПК.
Принцип рівності перед законом і судом в процесуальному аспекті означає рівність суб`єктивних процесуальних прав усіх учасників судового процесу незалежно від їх особистих якостей (правового статусу, майнового стану), визначення процесуального становища учасників судочинства тільки процесуальним законодавством і жодним іншим, визначення процесуального порядку розгляду справ певною процесуальною формою. У матеріальному аспекті принцип рівності повинен розумітися так, що до всіх учасників процесу матеріальний закон має застосовуватися однаково (право є застосуванням рівного масштабу до різних осіб).
Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту: за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.
Визначений статтею 13 ГПК принцип змагальності та принцип рівності сторін, визначений статтею 7 ГПК, які пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції. Вони вимагають «справедливого балансу» між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її  в явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.
Зазначені вище принципи змагальності та рівності сторін, норми процесуального права вимагають від позивача переконати суд в обґрунтованості його вимог.

62.          Частиною першою статті 119 ГПК передбачено право суду  за заявою учасника справи поновити пропущений процесуальний строк, встановлений законом, у разі визнання ним в межах дискреційних повноважень причини пропуску строку поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Суд першої інстанції, реалізуючи свої дискреційні повноваження поновив позивачу строк на звернення з клопотанням про призначення експертизи до закінчення підготовчого провадження у справі.
Зазначені Відділенням АМК порушення норм процесуального права не належать до тих, які відповідно до ГПК є підставою для обов`язкового скасування оскаржуваних судових рішень.

63.          Відповідно до практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

64.          Касаційний господарський суд відхиляє зазначені в касаційній скарзі аргументи Відділення АМК щодо порушення попередніми судовими інстанціями норм процесуального права, зокрема з огляду на зміст статті 309 та частини другої статті 311 ГПК та зазначає,  що  ці аргументи не спростовують правильних по суті і законних рішень. Порушення норм процесуального права, на які вказує відповідач, не призвели до ухвалення незаконних рішень. Зокрема, під час касаційного перегляду справи не встановлено обставин, які свідчили б про порушення приписів статей 7, 13 ГПК. 

65.          Немає підстав вважати, що  суд першої інстанції призначив судову експертизу та оцінив її висновок з порушенням норм процесуального права. Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 99 ГПК питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Комісійна експертиза призначається в разі особливої складності досліджень або неповнотою, неясністю, необґрунтованістю, сумнівністю або суперечністю іншим матеріалам справи попереднього висновку експерта з даних питань.
У рішенні суду першої інстанції зазначено, що для з`ясування питань доведеності чи недоведеності обставин, що мали значення для справи № 02-06/14-2016, що розглядалась відповідачем, судом при розгляді даної судової справи за клопотанням позивача у справі було призначено судову інженерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання: Чи дійсно в конструкції станції компресорної азотної пересувної СДА-10/250 У1 значно менше внутрішнього підкапотного простору, через що ускладнений вільний  доступ  до  обладнання, вузлів  і деталей  всієї  станції,  ніж в конструкції станції компресорної азотної пересувної ПАКС-250.
Відповідно до статті 104 ГПК висновок експерта не має для суду заздалегідь встановленої сили. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

66.          Відділення АМК, звернувшись з касаційною скаргою, не спростувало висновків, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, та не довело неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених ними судових  рішень.

Судові витрати

67.          Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Сумської області від 06.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2019 у справі                        №     920/153/18 залишити без змін, а касаційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                       І. Бенедисюк

Суддя                                                                                І. Булгакова

Суддя                                                                                Т. Малашенкова