ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року 
м. Київ

Справа №  922/1539/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (далі -Товариство, ТОВ "НВП"УЕК", позивач, скаржник) - Заворотній А.В., адвокат, свід. від 08.02.2019 №001533,
відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) -  не з`явилися,

розглянув касаційну скаргу Товариства,
на рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 (суддя Ольшанченко В.І.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 (головуючий  - суддя Пушай В.І., судді: Істоміна О.А. і Пелипенко Н.М.) 

зі справи №     922/1539/19
за позовом  Товариства
до територіального відділення АМК
про  визнання протиправним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          У травні 2019 року Товариство звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 у справі №2/01-10-19 (далі - Рішення).   

1.2.          Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи, не довів антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, що є складом правопорушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "По захист економічної конкуренції".

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.08.2019, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2019, у задоволенні позову Товариства відмовлено у повному обсязі.

2.2.          Рішення та постанова судів попередніх інстанцій мотивовані відсутністю підстав відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для задоволення позовних вимог та скасування Рішення територіального відділення АМК.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 у справі №922/1539/19, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог Товариства.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.          Товариство вважає, що судами попередніх інстанцій оскаржувані рішення у справі № 903/23/19 ухвалені з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а саме: статті 1, 8, 58 Конституції України, пункту 4 частини другої статті 6, статей 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 236, 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

4.2.          Скаржник стверджує, що оскаржувані рішення та постанова судів попередніх інстанцій ґрунтуються на доказах, які не свідчать про вчинення Товариством актиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів, а вказують лише на наявність господарських відносин між Товариством та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРГАЗАВТОМАТИКА» (далі - ТОВ     «УКРГАЗАВТОМАТИКА»).

4.3.           Товариство вказує на те, що місцевий господарський суд віддав перевагу швидкості судового розгляду справи, знехтувавши необхідністю повного та всебічного дослідження обставин справи. Так, скаржник посилається на те, що до початку підготовчого засідання у справі, за допомогою поштового зв`язку, надіслав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме договору оренди від 04.01.2016, проте під час розгляду справи по суті з`ясувалося, що назване клопотання та договір відсутні у матеріалах справи, у зв`язку з цим вказані клопотання та договір були подані Товариством до суду апеляційної інстанції, однак, судом вказане клопотання відхилено за необґрунтованістю. 

4.4.          Скаржник наголошує на тому, що різниця у часі 32 хвилини не може вважатися незначною, а тому можливість одночасного спільного завантаження тендерних пропозицій неможливо встановити ґрунтуючись на різниці у часі між поданням тендерних пропозицій учасниками.

4.5.          Товариство стверджує, що наявність родинних зав`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не свідчить про наявність узгодженості дій між Товариством та ТОВ     «УКРГАЗАВТОМАТИКА», оскільки територіальним відділенням АМК не встановлено факту обміну інформацією чи наявність певних домовленостей між ними. 

4.6.          Також скаржник вказує на те, що незначна різниця у цінових пропозиціях учасників вказує не на узгодженість дій між ними, а є доказом змагання та конкуренції між ними. 

4.7.          Товариство зазначає, що Законом України "Про захист економічної конкуренції" передбачено юридичну відповідальність саме за спотворення результатів торгів, а не за наміри їх спотворити, певні спільні риси документів учасників, а тому правові підстави для притягнення учасників торгів до відповідальності за спотворення результатів торгів, які не відбулися відсутні, а розширене тлумачення норм закону є недопустимим.

4.8.          Крім того, скаржник зазначає, що навіть, якщо узгодженість дій учасників була б доведена відповідачем, то враховуючи те, що у торгах брали участь лише два учасники, то така узгодженість не мала б жодної суспільної шкідливості (небезпечності), оскільки не впливала б на становище (права, обов`язки, інтереси) жодних інших юридичних або фізичних осіб, натомість могла б забезпечити проведення торгів та постачання товару покупцю. 

4.9.          Також, Товариство вказує на те, що з Рішення не зрозуміло, яких саме торгів стосується встановлені відповідачем обставини.

4.10.          Товариство вважає, що суд апеляційної інстанції протиправно відхилив клопотання позивача про відкладення розгляду справи у суді апеляційної інстанції, чим позбавив позивача вербально викласти свою позицію у суді апеляційної інстанції, вислухати позицію відповідача, викласти свої міркування та заперечення щодо неї та відповісти на запитання суду, що суттєво вплинуло на прийняття рішення у справі.

4.11.          Скаржник посилається на неоднакове застосування норм права у подібних правовідносинах, вказуючи на постанову Вищого господарського суду України від 27.04.2016 у справі №     917/2181/15, та вважає, що ця справа має фундаментальне значення для формування правозастосовчої практики.

5.          Позиція відповідача 

5.1.          Територіальне відділення АМК 15.01.2020 направило на адресу Касаційного господарського суду відзив на касаційну скаргу, в якому, зазначаючи на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, та на повне і всебічне з`ясування судами попередніх інстанцій обставин справи, просить залишити без змін оскаржувані рішення та постанову, а касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення.  

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.          Регіональною філією «Південня залізниця» ПАТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» 30.09.2016 на вебпорталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення торгів на закупівлю «Код ДК 016:2010:24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій».

6.2.          Протоколом засідання тендерного комітету замовника від 30.09.2016 №337/1 затверджено тендерну документацію торгів (далі - документація торгів).
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) 18.10.2016 о 13-44 год. 
Початок електронного аукціону (дата і час) 19.10.2016 о 14-07 год.
Очікувана вартість закупівлі торгів 873     480,00 грн.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП"УЕК".

6.3.          Протоколом засідання тендерного комітету із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 26.10.2016 №337/2 ухвалено відхилити тендерні пропозиції ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ "НВП "УЕК".

6.4.          Рішенням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 12.03.2019 № 24-р/к у справі № 2/01-10-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»:

- визнано, що ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010:24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння; Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій», проведених регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» з використанням електронної системи закупівель «Рrozorro» (ідентифікатор в закупівлі системи: UА-2016-09-30-000273-а);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у пункті 1 резолютивної частини Рішення, на ТОВ «Укргазавтоматика» накладено штраф у розмірі 68          000,00 грн;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ «НВП «УЕК» накладено штраф у розмірі 68          000,00 грн.

6.5.          Рішення територіального відділення АМК мотивовано тим, що:
- під час підготовки до участі у торгах ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;
- погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання, з метою створення видимості конкуренції у межах торгів;
- позивач в ході розгляду справи №2/01-10-19 повідомив відповідача листом від 23.07.2018 №3093, що його місцезнаходження (в тому числі місце провадження господарської діяльності) в період проведення торгів є: 61051, місто Харків, вулиця Клочківська, будинок 346-А, третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у торгах не залучало та підключення до Інтернет здійснювалось на підставі договору від 25.03.2009 №057019139/42913-І-208 з Харківською філію ПАТ     «УКРТЕЛЕКОМ»;
-     ТОВ «Укргазавтоматика» в ході розгляду справи №2/01-10-19 повідомило відповідача у листі від 23.07.2018 №3089, що його юридична та фактична адреса (в тому числі місце провадження господарської діяльності) в період проведення торгів є: АДРЕСА_1 , третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у торгах не залучало, підключення до Інтернет здійснювалось на підставі договору від 20.01.2012 № StUP852774 з ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ»;
- позивач та ТОВ «Укргазавтоматика» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика SmartTender.biz, що підтверджується листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 10.08.2018 №206/2328/03;
- ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач завантажували свої тендерні пропозиції на торги з однієї IP-адреси: 82.117.252.104, яка входить до пулу IP адрес ТОВ     «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» та є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії;
-     строк для підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах становив 18 днів (з дня опублікування оголошення про проведення Торгів - 30.09.2016 до кінцевого строку подання тендерних пропозицій 18.10.2016);
- для участі у торгах ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач подали свої тендерні пропозиції 18.10.2016 о 08:31 год та 18.10.2016 о 09:03 год відповідно; 
- ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «УЕК» подали свої тендерні пропозиції в один день з різницею в 32 хвилини;
-     ТОВ «Укргазавтоматика» та позивач здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку Публічного акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК», що підтверджується листом ТОВ «ІНФОРМАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ» від 11.10.2018 №732, вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахункам ТОВ «Укргазавтоматика» та позивача здійснювався з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом ПАТ «УКРСОЦБАНК» від 26.09.2018 №04.6-21/69-36;
- між ТОВ «Укргазавтоматика» та позивачем існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які полягали, зокрема, у сплаті за автоматику, приладдя, надавалася фінансова допомога, що підтверджується листом ПАТ «УКРСОЦБАНК» від 22.08.2018 № 04.6-21/69-29;
- у період проведення торгів, позивач та ТОВ «Укргазавтоматика» здійснювали вхід до власних електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом ТОВ «УКРНЕТ» від 18.08.2018 №87/01/01-18;
- довідки, подані ТОВ «Укргазавтоматика» та позивачем у складі тендерної документації, які не передбачені документацією конкурсних торгів та повинні надаватися в довільній формі, мають спільні граматичні та орфографічні помилки;
-     між ОСОБА_1 - директором позивача та ОСОБА_2 - начальником відділу збуту ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" наявні родинні відносини, що підтверджується листом Головного територіального управління юстиції у Харківській області листом від 27.12.2018 №34609/08.01-04-06;
- цінові пропозиції ТОВ «Укргазавтоматика» та позивача у торгах відрізняються лише на 0,28 відсотка (позивач 873480,00 грн, ТОВ «Укргазавтоматика» 871000,00 грн). Незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями ТОВ     «Укргазавтоматика» та позивач не понижували ціни своїх первинних пропозицій під час торгів;
-     ТОВ «Укргазавтоматика» листом від 20.07.2018 б/н та позивач листом від 20.07.2018 б/н зазначили, що розрахунків щодо формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на торгах не здійснювали.

6.6.          Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування Рішення територіального відділення АМК.

7.          ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

7.1.          Закон України "Про захист економічної конкуренції"" (далі - Закон № 2210):

стаття 1: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина першою статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина першої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:
антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина перша статті 48:
за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:
підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.2. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII)

стаття 1:
-          Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;

стаття 3:
-          основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:
-        у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, серед інших: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо;

частина перша статті 19:
-      під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

8.3.          ГПК України (чинного на момент ухвалення судових рішень):

частина перша статті 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; 

частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

стаття 76:
належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

стаття 79:
-       достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:
-     суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частина п`ята статті 236:
- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи;

пункт 1 частини першої статті 308 (у редакції, чинній на момент касаційного оскарження):
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309 (у редакції, чинній на момент касаційного оскарження):
- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.          Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1.          З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

8.2.          Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9.          Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1.          Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

9.2.          Верховний Суд наголошує, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону №      2210.

9.3.          Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справах №     922/1373/18 та № 910/8425/18.

9.4.          Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасниками).

9.5.          Зазначеним спростовуються доводи скаржника про те, що Законом №     2210 передбачено юридичну відповідальність саме за спотворення результатів торгів, а не за наміри їх спотворити, та необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

9.6.          Касаційний господарський суд звертає увагу на те, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

9.7.          З огляду на викладене також спростовуються доводи Товариства щодо відсутності суспільної шкідливості (небезпечності) та впливу на становище (права, обов`язки, інтереси) жодних інших юридичних або фізичних осіб.

9.8.          Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділом АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ     «Укргазавтоматика» та ТОВ "НВП "УЕК", що призвело до спотворення результатів торгів. 

9.9.          Аргументи Товариства щодо ненадання судами першої та апеляційної інстанції належної правової оцінки доказам у справі та необґрунтоване притягнення позивача до відповідальності, спростовуються матеріалами справи № 922/1539/19. Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджують достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності та суд оцінює докази в цілому так і кожен доказ окремо, що і було зроблено судами попередніх інстанцій у цій справі.

9.10.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що докази покладені в основу Рішення мають оцінюватися як окремо так і у їх сукупності. Так, як вірно зазначено місцевим господарським судом, встановлені територіальним відділенням АМК обставини під час розгляду справи №2/01-10-19, не можна вважати випадковим збігом обставин, та вказують на узгодженість дій  ТОВ     «Укргазавтоматика» та ТОВ "НВП "УЕК". 

9.11.          Суд не приймає до уваги посилання скаржника в обґрунтування своїх доводів на правову позицію, викладену у постанові Вищого господарського суду України від 27.04.2016 у справі №917/2181/15, оскільки за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

9.12.          Щодо доводів скаржника про протиправне відхилення клопотання позивача про відкладення розгляду справи у суді апеляційної інстанції, суд зазначає таке.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Явка сторін ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 обов`язковою не визнавалась, натомість сторони були повідомлені про те, що нез`явлення їх уповноважених представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги. Докази отримання названої ухвали містяться у матеріалах справи (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №6102229765859).
За приписами частини третьої статті 56 ГПК України (чинної на момент прийняття постанови) юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника. Отже, Товариство могло брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво юридичної особи) або через представника, крім того, сторони в судовому процесі не обмежені в кількості представників, які можуть представляти їх інтереси. А тому, доводи про позбавлення судом апеляційної інстанції  Товариства можливості прийняти участь у судовому засіданні є необґрунтованими, а можливість бути присутнім у судовому засіданні залежала від суб`єктивної волі Товариства.
9.13.          Судом також відхиляються доводи скаржника щодо клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме договору оренди від 04.01.2016, з огляду на таке.
Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Матеріалами справи підтверджується те, що 29.05.2019 ухвалою місцевого господарського суду відкрито провадження у справі, про що було повідомлено позивача 04.06.2019 (що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення, наявним у справі). Скаржник стверджує, що 12.06.2019 ним через засоби поштового зв`язку подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, яке, за його твердженням з невідомих причин не було долучено до матеріалів справи. Проте, 19.06.2019 та 04.07.2019 представником позивача подавалися документи у справі особисто через канцелярію суду, що вказує про можливість позивача, за бажанням, ознайомитись з матеріалами справи чи дізнатись в канцелярії суду про надходження документів поданих ним до суду засобами поштового зв`язку. Також скаржник мав можливість перевірити отримання судом першої інстанції відповідного листа шляхом відстеження цього листа на сайті Укрпошти (www.ukrposhta.ua) за номером поштового відправлення (трек-номер відправлення). Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що згідно з пунктом 61 Правил надання послуг поштового зв`язку (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270; у редакції, чинній на момент відправлення листа) на примірнику опису вкладення, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. Опис вкладення у цінний лист, наданий позивачем на підтвердження відправлення на адресу суду названого клопотання, не має номеру поштового відправлення вказаного листа, що позбавляє можливості суд встановити його відправлення та відстежити відправлення цього листа. До того ж, опис вкладення наданий позивачем у копії, без додання квитанції про відправлення цього листа.    

9.14.          Інші доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищевказаними висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наведених скаржником, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів у справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ними в основу позову та касаційної скарги. Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність. 

9.15.          У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

9.16.          Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010:24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння; Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій», проведених регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» з використанням електронної системи закупівель «Рrozorro» (ідентифікатор в закупівлі системи: UА-2016-09-30-000273-а) ТОВ «НВП «УЕК» вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи територіального відділення АМК стосовно того, що в діях позивача встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, не спростовані позивачами, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття територіальним відділенням АМК Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для скасування Рішення територіального відділення АМК.

9.17.          За таких обставин, доводи скаржника щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права відхиляються судом касаційної інстанції з мотивів викладених у розділі 9 цієї постанови.

9.18.          Доводи, викладені у відзиві територіальним відділенням АМК на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права. 

9.19.          У свою чергу, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

9.20.          У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

9.21.          Крім того, за результатами аналізу питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду суд касаційної інстанції враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 

9.22.          За таких обставин, Касаційний господарський суд надав вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9.23.          Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.

9.24.          Наведені аргументи у касаційній скарзі не вказують на те, що у суду касаційної інстанції є підстави для скасування оскаржуваних судових рішень з огляду на функції Верховного Суду.

10.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1.          Звертаючись з касаційною скаргою, Товариство не спростувало наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень. 

10.2.          За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

11.          Судові витрати

11.1.           Понесені Товариством у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 у справі №     922/1539/19 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова
Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк
Суддя                                                                                           І. Булгакова