ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/865/19                                                     Головуючий у 1-й інстанції:  Горобцова Я.В. 
                                                                                                  Суддя-доповідач:  Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 січня 2020 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                                       Василенка Я.М.,
суддів                                                   Кузьменка В.В., Шурка О.І., 
при секретарі                                      Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миронівської районної державної адміністрації Київської області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.05.2019 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Миронівської районної державної адміністрації Київської області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
                                                В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Миронівської районної державної адміністрації Київської області від 12.02.2019 № 7-ОС «Про відсторонення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 »;
- стягнути з Миронівської районної державної адміністрації Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.02.2019 по дату ухвалення судового рішення.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21.05.2019 позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Миронівська районна державна адміністрація Київської області звернулась із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що розпорядженням Миронівської районної державної адміністрації Київської області від 01.04.2016 № 21- ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Миронівської районної державної адміністрації (а.с. 36).
15.03.2018 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за даним фактом розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017111190000064.
Ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 21.03.2018 задоволено клопотання слідчого СВ Богуславського відділення Миронівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області старшого лейтенанта поліції Підопригори І.В. про відсторонення від посади ОСОБА_1 , підозрюваної у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017111190000064 від 17.05.2017; відсторонено підозрювану ОСОБА_1 від посади начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Миронівської районної державної адміністрації Київської області в межах строків досудового розслідування до 19.05.2018 включно (а.с.166-170).
На підставі наведеного наказом керівника апарату Миронівської районної державної адміністрації Київської області від 22.03.2018 № 6-ОС ОСОБА_1 - начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Миронівської районної державної адміністрації відсторонено від займаної посади з 22.03.2018 в межах строків досудового розслідування до 19.05.2018 включно (а.с. 185).
12.02.2019 наказом керівника апарату Миронівської районної державної адміністрації Київської області № 7-ОС Пархомук Любов Іванівну - начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Миронівської районної державної адміністрації відсторонено від займаної посади з 13.02.2019 до закінчення розгляду справи судом, без збереження заробітної плати. Під час відсторонення ОСОБА_1 зобов`язана перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку (а.с.186).
Вважаючи наказ Миронівської районної державної адміністрації Київської області від 12.02.2019 № 7-ОС «Про відсторонення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 » протиправним, позивач звернулася до суду першої інстанції  з даним адміністративним позов. 
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що станом на час прийняття оспорюваного наказу у Миронівської районної державної адміністрації Київської області були відсутні на це законні підстави, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що позивач є державним службовцем та на час проведення досудового розслідування перебуває на посаді начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Миронівської райдержадміністрації, до неї повинні застосовуватися норми закону про державну службу та антикорупційне законодавство, а не норми кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, абзацом 2 ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.
Колегія суддів вважає доводи апелянта частково обґрунтованими та частково не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч. 6 ст. 72 Закону України «Про державну службу» відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».
Абзацом 1 ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
При цьому, абз. 2 ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.
Порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину визначений Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до приписів ст. 154 Кримінального процесуального кодексу України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.
Згідно ст. 157 Кримінального процесуального кодексу України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини:
1) правову підставу для відсторонення від посади;
2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;
3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає:
1) мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади;
2) перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади;
3) строк відсторонення від посади, який не може становити більше двох місяців;
4) порядок виконання ухвали.
Копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному чи обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення, та підлягає негайному виконанню в порядку, передбаченому для виконання судових рішень.
Виходячи з аналізу вищевказаних норм чинного законодавства, колегія суддів зазначає, що держслужбовець, який підозрюється або обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, відстороняється від посади на підставі ухвали суду (де зазначається порядок її виконання та строк відсторонення від посади), копія якої надсилається для виконання в орган державної влади за місцем роботи підозрюваного або обвинуваченого та яка підлягає негайному виконанню. Тобто, відсторонення від посади здійснюється окремим процесуальним рішенням судді, де зазначаються підстави для такого відсторонення.
Колегія суддів звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Богуславського районного суду Київської області від 21.03.2018 ОСОБА_1 було відсторонено від займаної нею посади начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, реєстрації юридичних та фізичних осіб - підприємців Миронівської районної державної адміністрації лише до 19.05.2018, та даний термін відсторонення судом продовжений не був. 
При цьому, колегія суддів зазначає, що посилання апелянта на лист Кагарлицької місцевої прокуратури від 17.01.2019 № 36-01-29 вих-19, як на підставу для прийняття оскаржуваного наказу «Про відсторонення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 », згідно якого процесуальний статус останньої у кримінальному провадженні не змінився, є необґрунтованими, оскільки вищевказаний лист не міг слугувати підставою для повторного відсторонення позивача від займаної посади, так як це суперечить ст. 154 Кримінального процесуального кодексу України.
Доводи апелянта про те, що відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» позивач може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом, не беруться колегією суддів до уваги, оскільки таке право керівнику органу може надаватись лише у випадку вчинення особою адміністративного корупційного правопорушення (яке за своєю суттю є менш тяжким ніж кримінальний корупційний злочин), однак, в даному випадку має місце саме підозра у вчиненні ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Також, доводи апелянта про те, що судом першої інстанції помилково було застосовано норми КПК України, так як спеціальним законом в питанні щодо відсторонення від виконання посадових обов`язків є Закон України «Про запобігання корупції», не беруться колегією суддів до уваги, оскільки, як було зазначено вище, такого права у керівника органу у випадку вчинення особою кримінального корупційного злочину, визначеного Кримінальним процесуальним кодексом України, немає, а Закон України «Про запобігання корупції» в такому випадку є лише відсильним.
Таким чином, виходячи з аналізу вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу у Миронівської районної державної адміністрації Київської області були відсутні на це законні підстави, у зв`язку з чим наказ Миронівської районної державної адміністрації Київської області від 12.02.2019 № 7-ОС «Про відсторонення від виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 .» є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.
При цьому, інші доводи викладені в апеляційній скарзі відповідача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону та спростовуються матеріалами справи. Крім того, апеляційна скарга не містить посилань на обставини, передбачені статтями 317-319 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Щодо позовної вимоги про стягнення з Миронівської районної державної адміністрації Київської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100). 
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
В пункті 6 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з розрахунків суду першої інстанції розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 748, 90 грн., що не заперечувалось відповідачем.
При цьому, кількість робочих днів за період з 13.02.2019 по 21.05.2019 складає 65 днів.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.02.2019 по 21.05.2019, що підлягає стягненню складає 48 678, 50 грн. (65 днів (кількість робочих днів вимушеного прогулу) * 748, 90 грн. (середньоденна заробітна плата)).
Однак, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до листа непрацездатності, який було надано апелянтом, ОСОБА_1 перебувала на лікарняному в період з 15.05.2019 по 24.05.2019.
Водночас, положеннями р. ІІІ Порядку № 100 визначені виплати, які не підлягають врахуванню при обчисленні середньої заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Зокрема, не підлягають врахуванню відпускні та лікарняні.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду України від 23.01.2012 у справі № 6-87цс11, від 16.12.2015 у справі № 6-648цс15 та від 14.09.2016 № 6-419цс16.
Таким чином, судом першої інстанції помилково було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2019 по 21.05.2019 (5 днів), що в сумі становить 3  744, 50 грн. (5 днів (кількість робочих днів перебування на лікарняному) * 748, 90 грн. (середньоденна заробітна плата)), у зв`язку із чим позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що сума, яка підлягає стягненню з Миронівської районної державної адміністрації Київської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.02.2019 21.05.2019 (дата прийняття судового рішення) складає 44  934, 00 грн. (48 678, 50 грн. - 3  744, 50 грн.).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Відповідач надав до суду докази, що спростовують правомірність рішення суду першої інстанції в частині.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача є частково обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його частково скасувати та ухвалити нове рішення в частині, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Миронівської районної державної адміністрації Київської області задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.05.2019 скасувати в частині задоволення вимог про стягнення з Миронівської районної державної адміністрації Київської області на користь ОСОБА_1 заробітної плати (середньої заробітної плати) за час відсторонення від посади в розмірі 3  744, 50 грн., без врахувань утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів та в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні даних позовних вимог ОСОБА_1 до Миронівської районної державної адміністрації Київської області відмовити.
В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.05.2019 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                                                  Василенко Я.М.
                           
Судді:                                                                                                              Кузьменко В.В.

                                                                                                                        Шурко О.І.                              

Повний текст постанови виготовлений 27.01.2020.