ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року  
м. Черкаси   
справа № 712/758/15-ц провадження № 22-ц/821/102/20 категорія на ухвалу  		

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого: Бородійчука В.Г.,
суддів: Єльцова В.О., Василенко Л.І.
секретар: Анкудінов О.І.
учасники справи:

заявник: державний виконавець відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Черкаській області Лисенко Максим Анатолійович;

боржник: ОСОБА_1 ;

зацікавлена особа: Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»

розглянув у судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2018 року (постановлену в приміщенні Соснівського районного суду м. Черкаси під головуванням судді Романенко В.А.) у справі за поданням державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Черкаській області Лисенка М.А. про тимчасове обмеження у праві виїзду громадянина України ОСОБА_1 за межі України. 

в с т а н о в и в :

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

       24 вересня 2018 року державний виконавець відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ в Черкаській області Лисенко М.А. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду громадянина України ОСОБА_1 за межі України.
       В обґрунтування свого подання виконавець послався на те, що на виконанні відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Черкаській області знаходиться виконавче провадження 52164749 з виконання виконавчого листа № 2/712/835/15 виданого 22 серпня 2016 року Соснівським районним судом м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № СNL-F00/025/2007 від 21 лютого 2007 року у розмірі 155 510,59 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 10 червня 2015 року 3 269 998,15 грн.
       За вказаним виконавчим документом боржником є ОСОБА_1 .
       Рішення суду боржником не виконано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження».
       Під час виконання рішення суду, виконавцем встановлено, що згідно інформації наданої на запити майно належне боржнику на праві власності відсутнє.
       Виконавцем 26 січня 2018 року та 28 березня 2018 року на адресу боржника надсилалися виклики щодо явки для надання пояснень щодо причин невиконання рішення суду, однак ОСОБА_1 на виклики не з`явився про причини неявки не повідомив виконавця.
       На запит виконавця Державною прикордонною службою України листом від 16 лютого 2018 року вх. № 572 повідомлено про те, що ОСОБА_1 неодноразово перетинав державний кордон України.
       За повідомленням Державної міграційної служби України від 28 лютого 2018 року вх. № 952, ОСОБА_1 має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 .
       Враховуючи вищевикладене, ту обставину, що рішення суду не виконано, боржник ухиляється від його виконання та не вживає ніяких заходів щодо погашення заборгованості, державний виконавець просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон (без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон) ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом № 2/712/835/15, що виданий 22 серпня 2016 року Соснівським районним судом м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в сумі 3 269 998,15 грн. 

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

       Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2018 року подання державного виконавця відділу примусового управління рішень управління ДВС ГТУЮ в Черкаській області Лисенка М.А. про тимчасове обмеження у праві виїзду громадянина України ОСОБА_1 за межі України задоволено.
       Тимчасово обмежено виїзд за межі України, громадянину України – ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом № 2/712/835/15-ц, виданий 22 серпня 2016 року. 

       В обґрунтування мотивів свого висновку, суд зазначив, що оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення подання, оскільки матеріали справи не місять доказів, що боржник вчиняв дії на погашення існуючого зобов`язання. Крім того в матеріалах справи відсутні докази наявності непереборної сили та того, що боржник є непрацездатним. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

       Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 оскаржив її в установленому порядку до суду апеляційної інстанції. Просив скасувати ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2018 року як незаконну та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні подання державного виконавця про обмеження громадянина ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначив, що наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі, не є підставою для обмеження його права у виїзді за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження є навмисне невиконання боржником рішення суду.
       Матеріали справи не містять відомостей, що боржник ухиляється від явки до державного виконавця, навпаки в матеріалах виконавчого провадження наявна інформація про участь боржника у виконавчих діях та про відсутність у нього майна на яке можливо звернути стягнення. Зазначені обставини в їх сукупності свідчать про відсутність у боржника умислу на ухилення від виконання судового рішення, а невиконання судового рішення пов`язане виключно з об`єктивними причинами: внаслідок відсутності майна, неможливості знайти постійну роботу та незадовільного фінансового стану.
       Крім того, зазначив, що на забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № СNL-F00/025/2007 від 21 лютого 2007 року між Банком та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 укладено договір іпотеки від 21 лютого 2007 року предметом якого є житловий будинок з прибудовами (загальною площею 109,9 кв.м.) та земельну ділянку (площею 588,3 кв. м.) під кадастровим номером № 7110136700-06-048-0004, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . За умовами вказаного договору іпотеки у випадку невиконання позичальником ОСОБА_1 умов кредитного договору банк має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки. 

Відзив на апеляційну скаргу

       У відзиві на апеляційну скаргу, що надійшов від ПАТ «ОТП Банк» зазначено, що доводи ОСОБА_1 , приведені ним в апеляційній скарзі щодо незаконності ухвали суду суперечать нормам матеріального та процесуального права, не відповідають дійсним обставинам та наявним матеріалам справи.
       Так, боржник протягом всього часу виконання рішення (тобто більше трьох років) не надав державному виконавцю декларацію про доходи та майно боржника, а також не повідомляв виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації.
       За зареєстрованим місцем проживання боржника було встановлено, що за вказаною адресою він фактично по ній не проживає, про що було акт державного виконавця від 02 серпня 2018 року. Крім того, 02 серпня 2018 року державним виконавцем було здійснено вихід за місцем ймовірного проживання боржника, однак ОСОБА_1 не допустив державного виконавця до будинку, про що складено відповідний акт.
       Таким чином ОСОБА_1 свідомо вчиняв дії (бездіяльність), які перешкоджали виконанню рішення суду, тобто ухилявся від виконання рішення суду.
       Також, твердження ОСОБА_1 про те, що невиконання рішення суду відбувається через об`єктивні причини (відсутність майна, неможливість знайти постійну роботу) не відповідає дійсним обставинам справи. Боржник є людиною працездатного віку, інвалідності не має, на обліку в центрі зайнятості не перебуває, є учасником (співвласником) господарських товариств: ТОВ «Молхолодсервіс», ТОВ «Прохолод 07». Зазначені товариства в процесі припинення не перебувають, отже ОСОБА_1 має можливість на них працювати.
       Крім цього, зазначення в апеляційній скарзі тієї обставини, що на забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № СNL-F00/025/2007 від 21 лютого 2007 року між Банком та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 укладено договір іпотеки від 21 лютого 2007 року предметом якого є житловий будинок з прибудовами (загальною площею 109,9 кв.м.) та земельну ділянку (площею 588,3 кв. м.) під кадастровим номером № 7110136700-06-048-0004, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . За умовами вказаного договору іпотеки у випадку невиконання позичальником ОСОБА_1 умов кредитного договору банк має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки не можуть бути взяті до уваги, оскільки постановою Черкаського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року в задоволенні таких позовних вимог ПАТ «ОТП Банк» було відмовлено. 
       З урахуванням вищевикладеного, ПАТ «ОТП Банк» просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а ухвалу суду без зміни. 
       
Мотивувальна частина
Позиція Апеляційного суду

       Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
       Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
       Заслухавши доповідь судді-доповідача, переглянувши матеріали справи за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

       Судом першої інстанції встановлено, що на виконанні відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Черкаській області знаходиться виконавче провадження 52164749 з виконання виконавчого листа № 2/712/835/15, виданого 22 серпня 2016 року Соснівським районним судом м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором № СNL-F00/025/2007 від 21 лютого 2007 року у розмірі 155 510,59 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 10 червня 2015 року 3 269 998,15 грн.
       За вказаним виконавчим документом боржником є - ОСОБА_1 .
       Під час проведення виконавчих дій з примусового виконання рішення суду, державним виконавцем вчинені всі можливі виконавчі дії, а саме: направлено боржнику копію постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 52164749 від 08 вересня 2016 року, зроблено запити до відповідних органів щодо наявності у ОСОБА_1 рухомого та нерухомого майна, наявність банківських рахунків. Оскільки, ОСОБА_1 (протягом 3-ьох років) не здійснив будь-яких дій щодо погашення заборгованості, ігнорував виклики до державного виконавця, чинив перешкоди виконавцю під час виходу його за місцем реєстрації боржника, про що складався акт, неодноразово перетинав кордон України, тому державний виконавець звернувся до суду з відповідним поданням про тимчасове обмеження щодо виїзду ОСОБА_1 за межі України. 

Мотиви, з яких виходить Апеляційний суд, та застосовані норми права

       Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
       Відповідно до вимог частин першої і другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
       Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
       Згідно із ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
       Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
       Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
       Стаття 129-1 Конституції України визначено, що рішення суду є обов`язковим до виконання.
       Пунктом 19 ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції від 17 лютого 2017 року визначено, що державний виконавець зобов`язаний у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду з поданням щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника – фізичної особи чи керівника боржника – юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
       Положеннями статті 6 ЗУ «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання – до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, або він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням – до виконання зобов`язань.
       Приписи наведених положень закону вказують на те, що наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, та від яких особа ухиляється, є підставою для обмеження такої особи у праві виїзду за межі України.
       Зокрема, про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків свідчать наступні дії: вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; ненадання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; несвоєчасне з`явлення за викликом державного виконавця; неповідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
       Згідно частини  1 та  3 статті 441 ЦПК України  тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
       Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Під ухиленням розуміються такі дії або бездіяльність боржника, які полягають у навмисному або іншому свідомому невиконанні ним обов`язку по виконанню рішення суду. Про ухилення боржника від виконання обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання обов`язків, що передбачені частиною 5 статті 9 ЗУ «Про виконавче провадження». 
         Так, відповідно до положень частини 5 статті 19 цього Закону,  боржник зобов`язаний: 1) утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; 2) допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; 3) за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; 4) повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; 5) своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; 6) надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.
       Відповідно до частини  8 статті 19 цього Закону,  особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.
       З наданих державним виконавцем матеріалів, що долучені до справи вбачається, що боржник обізнаний як про судове рішення, так і про його примусове виконання. Під час судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 обов`язки не виконує.
       Судом першої інстанції було встановлено, що під час виконання рішення суду, згідно інформації, наданої на запити державного виконавця, майно, що належне боржнику на праві власності відсутнє (а.с. 5-9).
       Виконавцем 26 січня 2018 року (а.с. 18) та 28 березня 2018 року (а.с. 26) на адресу боржника надсилалися виклики щодо явки до виконавця для надання пояснень щодо причин невиконання рішення суду, однак такі виклики поверталися без вручення за закінченням терміну зберігання.
Згідно актів державного виконавця від 17 листопада 2016 року, 28 квітня 2017 року, 25 квітня 2017 року при виході за місцем реєстрації боржника, останнього в будинковолодінні виявлено не було. 02 серпня 2018 року було встановлено, що за зареєстрованим місцем проживання боржник не проживає, про що складено відповідний акт. Того ж дня, 02 серпня 2018 року було здійснено виїзд за фактичним місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , однак боржник не допустив державного виконавця до будинку, про що також було складено відповідний акт. 
Крім того, на запит виконавця № 570/1 від 03 січня 2018 року до Державної прикордонної служби України щодо перетину кордону ОСОБА_1 отримано відповідь № 621/1 від 29 січня 2018 року (а.с. 20), що останнім здійснювались перетини кордону в 2016 та 2018 роках в напрямках Анталії двічі та ОСОБА_4 .
Вирішуючи питання про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції, враховуючи суму боргу та наявні матеріали справи встановив, що боржник ходом виконавчого провадження не цікавився, декларацію про доходи та майно державному виконавцю не подавав, мав змогу виконати зобов`язання що найменше частково, однак не вчиняв будь-яких дій на погашення існуючого зобов`язання. Більше того, надані державним виконавцем докази свідчать про те, що ОСОБА_1 чинив перешкоди виконавцю у здійсненні виконавчих дій щодо доступу до житла за місцезнаходженням боржника та не сприяв йому вчиненні виконавчих дій щодо погашення заборгованості перед банком.
Навіть після прийняття оскаржуваної ухвали суду, ОСОБА_1 не здійснювалось перерахування на погашення суми заборгованості, хоча мав таку можливість, однак використовував грошові кошти на поїздки за межі України. 
Посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на ту обставину, що забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № СNL-F00/025/2007 від 21 лютого 2007 року захищене договором іпотеки не може свідчити про намагання останнього сприяти погашенню заборгованості та не свідчить про відсутність умисного невиконання ним зобов`язань.
Наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі, не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вимог державного виконавця та відсутність доказів, що боржник, достовірно знаючи про наявну заборгованість в розмірі 3 269 998,15 грн. протягом трьох років намагався вчинити дії на її погашення. Матеріали справи свідчать про відсутність бажання ОСОБА_1 виконувати рішення суду, що в свою чергу передбачає наявність умислу в його діях щодо невиконання зобов`язань. ОСОБА_1 не надав суду обгрунтованих доказів того, що наявні в матеріалах справи докази, що надані державним виконавцем є необґрунтованими та не спростував висновків суду про встановлення підстав для застосування таких заходів, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. 
За таких обставин, тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України ґрунтується на законі та є необхідним для захисту прав стягувачів.
Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без зміни без зміни, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Судом першої інстанції повно та всебічно встановлені обставини справи, оцінені надані докази, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали суду та задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Черкаський апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в  :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 вересня 2018 року у справі за поданням державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Черкаській області Лисенка М.А. про тимчасове обмеження у праві виїзду громадянина України ОСОБА_1 за межі України залишити без задоволення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.
 
Повний текст виготовлено 12 лютого 2020 року.

Головуючий                                                        В.Г. Бородійчук        

Судді                                                                        Л.І. Василенко        

                                                                       В.О. Єльцов