Постанова 
Іменем України 
13 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 164/1826/17
Провадження №  51-6292 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за              № 12017030160000197 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Колки Маневицького району Волинської області, проживає по АДРЕСА_1 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від             25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі. 
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.
Вирішені питання про цивільний позов,процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року цей вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6   з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення за період з 7 червня 2017 року по 25 вересня 2019 року включно з розрахунку – один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишено без зміни.
7 червня 2017 року, приблизно о 5 год. 00 хв., в АДРЕСА_1 , після розпивання спиртних напоїв, між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виникла словесна суперечка, після якої потерпілий пішов з будинку обвинуваченого. ОСОБА_6 пішов за потерпілим і наздогнав його біля перехрестя вул. Центральна та Романівська в смт. Колки Маневицького району. Після чого, повернувся до додому, взяв кухонний ніж, з метою умисного, протиправного заподіяння смерті ОСОБА_7 , на ґрунті особистих неприязних відносин, повернувся до потерпілого і раптово наніс один удар ножем в життєво важливий орган, а саме, в передню ліву частину грудної клітки, в область серця. Захищаючись від удару, ОСОБА_7 виставив перед собою руку, а тому ніж попав спочатку в передпліччя лівої руки ОСОБА_7 та відбувся удар в передню ліву половину грудної клітки. Після цього, ОСОБА_6 , умисно, наніс ще один удар в область грудної клітки ОСОБА_7 , який спробував відвести руку, однак отримав удар ножем в задню поверхню правої половини грудної клітки. Продовжуючи свої протиправні дії,  ОСОБА_6 спробував нанести ще один удар, проте ОСОБА_7 , схопив рукою за ніж, викрутив його і відкинув в сторону. Згідно висновку експерта потерпілому ОСОБА_7 заподіяно тяжкі тілесні  ушкодження.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну-небезпечність свого діяння та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, маючи можливість надати першу медичну допомогу, зателефонувати в медичний заклад або покликати на допомогу, цього не зробив. Виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, усвідомлюючи, що від отриманих поранень потерпілий може померти і бажаючи цього, залишив ОСОБА_7 близько 05 год. 40 хв., на вул. Центральна в смт. Колки, поблизу приміщення магазину "Продтовари № 2", де на той час нікого із сторонніх осіб не було та пішов в невідомому напрямку. Смерть потерпілого не настала з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 .
Такі дії ОСОБА_6 районним судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки обвинувачений вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння.
Перекваліфіковуючи дії винного, апеляційний суд зазначив, що поведінка обвинуваченого до, під час та безпосередньо після вчинення злочину, свідчить про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілого та доводить, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілого. За таких обставин ОСОБА_6 має нести відповідальність лише за фактично заподіяні наслідки – тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі засудженого через м`якість. Зазначає, що апеляційний суд неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки свої висновки обґрунтував доказами, які безпосередньо не досліджував, надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. 
У надісланих запереченнях засуджений ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону апеляційним судом дотримано.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, діючи в межах своїх повноважень, дотримуючись вимог ст. 404 КПКУкраїни, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.
Перекваліфіковуючи дії винного, апеляційний суд зазначив, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.
Також злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.
Питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
А пеляційний суд допитав обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 , та встановив, що потерпілий і обвинувачений попередньо були знайомі. Напередодні вчинення злочину, за місцем проживання обвинуваченого, разом розпивали спиртні напої. Вранці, наступного дня, в ході виниклого між ними конфлікту, потерпілий безпричинно наніс обвинуваченому удари рукою в ділянку переносиці та лоба. Після чого, ОСОБА_6 взяв в праву руку кухонний ніж та направив на потерпілого, який почав «хватати» його за руки та вирвав ніж. ОСОБА_6 не заперечував факт спричинення ударів потерпілому ножем під час сутички неумисно, відпихаючи останнього від себе. В подальшому, саме обвинувачений попросив сусіда викликати швидку допомогу.
Такий перебіг подій узгоджується із іншими дослідженими судом апеляційної інстанції доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними що містяться в протоколі огляду місця події з доданими до нього фототаблицями, слідчого експерименту, проведеного з участю потерпілого, протоколі обшуку, висновками експертів.
Враховано апеляційним судом також поведінку обвинуваченого безпосередньо після вчинення злочину, а саме те, що маючи можливість підняти ніж та продовжити наносити тілесні ушкодження потерпілому, ОСОБА_6   залишив його та сприяв у виклику швидкої допомоги.
Згідно зі ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Якщо умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, то замах на умисне вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин.
У випадку, коли під час замаху на злочин винний спрямовує свою волю на запобігання настанню суспільно небезпечного наслідку, в такому разі може мати місце добровільна відмова від вчинення злочину - остаточне припинення особою за своєю власною волею замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.
На стадії закінченого замаху на вбивство добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв`язку, може втрутитися і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Добровільна відмова у цих випадках можлива лише завдяки активним діям.
Дослідивши зібрані у справі докази, апеляційний суд встановив, що поведінка обвинуваченого до, під час та безпосередньо після вчинення злочину, свідчить про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілого та доводить те, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілого, а тому повинен нести відповідальність лише за фактично заподіяні наслідки – тяжкі тілесні ушкодження.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що діяння ОСОБА_6 слід кваліфікувати за  ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Викладене спростовує доводи скарги прокурора про неправильну перекваліфікацію дій засудженого.
Що стосується призначеного апеляційним судом ОСОБА_6 покарання, то воно обрано з урахуванням вимог ст. 65 КК України. 
При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу винного, думку потерпілого, який просив суворо не карати. Також судом враховано обставину, що обтяжує покарання, та не встановлено тих, що його пом`якшують покарання.
Таким чином, дотримуючись вказаних вимог закону, суд призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України. 
Таке рішення апеляційного суду належним чином мотивоване, а покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, є пропорційним та співмірним  ступеню тяжкості вчиненого діяння.
За вказаних встановлених судом обставин справи та даних про особу винного, вважати невиправдано м`яким реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, підстав не вбачається.
Не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд свої висновки обґрунтував доказами, які безпосередньо не досліджував, надавши їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, оскільки апеляційним судом безпосередньо досліджувалися докази у провадженні.
Апеляційний розгляд проведений з дотримання вимог закону, ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями  434, 436 КПК України, суд,
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3