Номер провадження: 33/813/176/20 
Номер справи місцевого суду: 523/16132/19
Головуючий у першій інстанції Дяченко В. Г.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.01.2020 року                                                                 м. Одеса

       Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М. 
за участю секретаря судового засідання Томашевської К.В.
осіб, які з"явилися до судового засідання:
- ОСОБА_1 ;
- захисника ОСОБА_1 - Бережного О.В.
розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Бережного Олександра Володимировича на постанову судді Суворовського районного суду м.Одеси від 22 листопада 2019 року,
В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Суворовського районного суду м.Одеси від 22 листопада 2019 року  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік. Стягнуто з  ОСОБА_1  судовий збір на користь держави у розмірі 384,20 грн.
Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1  адвоката Бережний Олександр Володимирович подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Суворовського районного суду м.Одеси від 22 листопада 2019 року та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення, посилаючись на неповне дослідження судом першої інстанції обставин справи.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши осіб, які з"явилися до судового засідання, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наведених в цій постанові підстав.
Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.
Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа знаходилася в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Відповідно до Закону, у своїх діях поліцейський керується Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (затв. Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015р. №1452/735), Порядком направлення водіїв транспортних засобів  для проведення огляду з метою виявлення стану  алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів,  що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду (затв. Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008р.), Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі (затв. Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015р.).
Відповідно до п.2 Порядку - огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського  є  підстави  вважати,  що  вони перебувають у стані алкогольного  сп`яніння  згідно  з  ознаками  такого  стану, установленими МОЗ і МВС.
Згідно п. 3 Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є:- запах алкоголю з порожнини рота;- порушення координації рухів;- порушення мови;- виражене тремтіння пальців рук;- різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;- поведінка, що не відповідає обстановці.
Водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного сп`яніння (п. 1 розділу 9 Інструкції 2).
Згідно п. 3 Порядку та п. 6 Інструкції огляд проводиться двома способами:
1)  поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів
2) лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
За наявності ознак алкогольного сп`яніння поліцейський проводить огляд за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. 
Огляд  на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.
У свідків поліцейський відбирає пояснення, де повинні бути викладені всі обставини, свідками яких вони стали.
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення. (п. 7 Інструкції).
У  разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на місці зупинки та в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків  складає  протокол  про адміністративне правопорушення, у якому  зазначає  ознаки  сп`яніння  і  дії водія щодо ухилення від огляду.
За вимогами п.2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп"яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно ч.1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції  тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 170055 від 04.10.2019 року, ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року о 23 годині 10 хвилин керував автомобілем Hyundai Santa Fe, державний номер НОМЕР_1 по вул.Чорноморського козацтва 72/1 в м.Одеса з ознаками алкогольного сп"яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожними рота, млява мова. Від проходження огляду на стан алкогольного сп"яніння на місці зупинки за допомогою спеціального приладу драгер та в закладі охорони здоров"я відмовився в присутності двох свідків: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 У ОСОБА_1 тимчасово вилучено водійське посвідчення та видано тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом.
Відповідно письмових пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вони були запрошені працівниками поліції у якості свідків у присутності яких ОСОБА_1 відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп"яніння на місці зупинки, за допомогою газоаналізатора драгер та від проходження огляду в закладі охорони здоров"я (а.с.03-04).
У зв"язку з тим, що в матеріалах справи відсутня інформація про відсторонення 04.10.2019 року ОСОБА_1 від керування транспортним засобом, постановою Одеського апеляційного суду від 21.12.2019 року витребувано з Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції інформацію щодо відсторонення 04.10.2019 року ОСОБА_1 від керування транспортного засобу. Відповідно відповіді начальника Управління патрульної поліції від 02.01.2020 року, відсторонення водія ОСОБА_1 від керування транспортним засобом 04.10.2019 року було реалізовано шляхом передачі керування іншому, тверезому водієві (а.с.37).
Відповідно рапорту сержанта поліції Незгодюка Дениса, 04.10.2019 року, під час патрулювання, ним було зупинено автомобіль, під керуванням ОСОБА_1 . При розмові з водієм, екіпажом було виявлено у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп"яніння: почервоніння очей, млява мова, запах алкоголю з порожнини рота. В присутності двох свідків, ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичний огляд, проте останній відмовився, у зв"язку з чим відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП. Автомобіль не вилучався, оскільки був припаркований без порушень Правил дорожнього руху та ОСОБА_1 поїхав з місця події у якості пасажира. Керування транспортним засобом було передано іншому тверезому водію (а.с.37). 
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_1 заперечував вказані обставини та пояснив, що він не знаходився за кермом у стані алкогольного сп"яніння. Того дня, він відвозив свого товариша додому. Проїжджаючи на мигаючий жовтий сигнал світлофора він був зупинений працівниками поліції, які його звинуватили, що він проїхав на заборонений червоний сигнал світлофора. На його запитання, чим це підтверджується, останні затруднились відповісти. Нагрудних камер (відеореєстраторів) в працівників поліції при собі не було та як пояснив йому капітан поліції батареї у камерах сіли, тому фіксація відсутня. Після перевірки документів, працівники поліції стали ставити йому підозри у вживанні алкоголю та так як газоаналізатор в даному екіпажі був відсутній, попросили його почекати інший екіпаж, якому був виданий алкотест драгер. При цьому, пройти огляд в закладі охорони здоров`я, працівники поліції йому не пропонували. Після спливу 30-40 хвилин інший екіпаж так і не приїхав. Після того, як він звернув увагу працівників поліції на час очікування, вони відразу почали складати відносно нього протокол. В нього вилучили документи та виписали тимчасовий дозвіл, після чого відпустили. ОСОБА_1 особисто сів за кермо автомобіля і поїхав. Нікому іншому право керування його транспортним засобом не передавалося, а його товариш, який був з ним у якості пасажира - ОСОБА_4 , взагалі не має водійського посвідчення та не вміє керувати транспортним засобом.
У зв"язку з тим, що ОСОБА_1 заперечував пропонування йому працівниками поліції пройти огляд на стан сп"яніння за допомогою алкотеста драгер, а в протоколі та поясненнях свідків зазначено протилежне, адвокатом Бережним О.В. було спрямовано запит до Управління патрульної поліції в Одеській області про надання інформації щодо забезпечення 04.10.2019 року екіпажа патрульної поліції у складі Незгодюка Д.А. та Чорней О.О . спеціально технічним засобом для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану алкогольного сп"яніння та відповідно відповіді Управління патрульної поліції від 10.12.2019 року, вказаний екіпаж не отримував 04.10.2019 року засіб Алкотест драгер (а.с.35).
Крім того, фото-копія зобов"язання, яка була надана Управлінням поліції у якості доказів передачі права керування належного ОСОБА_1 транспортного засобу іншому водієві, містить інформацію щодо зобов"язання від іншої, невстановленої особи та щодо іншого транспортного засобу (а.с.50-51).
Таким чином протокол та письмові пояснення свідків не відповідають поясненням ОСОБА_1 та матеріалам справи. 
До судового засідання викликалися свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , проте в судове засідання не з"явилися.
У зв"язку з тим, що протокол відносно ОСОБА_1 грунтується лише на письмових поясненнях свідків, які в судове засідання не з"явилися та пояснення яких не відповідають матеріалам справи, а інших належних доказів, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння не має, суд приходить до висновків про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.
Зважаючи на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, з посиланням на протокол та письмові пояснення свідків, які не відповідають матеріалам справи та встановленим обставинам в суді апеляційної інстанції, апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню із закриттям провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ст.130 ч.1 КУпАП.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Бережного Олександра Володимировича - задовольнити частково.
Постанову судді Суворовського районного суду м.Одеси від 22 листопада 2019 року скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 130 ч.1 КУпАП відносно  ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                         О.М. Таварткіладзе