ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 до постанови об`єднаної палати 
Касаційного кримінального суду Верховного Суду 
від 12 лютого 2020 року
справа № 453/225/19
провадження № 51-4000кмо19
Короткий зміст пред`явленого обвинувачення, рішення суду першої інстанції, оскарженої ухвали та встановлені обставини 
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що він 2 лютого 2019 року о 6:30 у будинку АДРЕСА_1 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав ОСОБА_3 декількох ударів по голові й тулубу, заподіявши останній легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК.
У підготовчому засіданні 5 квітня 2019 року Трускавецький міський суд Львівської області закрив на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення стосовно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 125 КК у зв`язку з  відмовою потерпілої ОСОБА_3 від обвинувачення.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 2 липня 2019 року залишив без змін зазначене рішення. При цьому апеляційний суд виходив із того, що положення п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК щодо неможливості закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення «щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством» стосуються виключно ст. 126-1 КК («домашнє насильство»).  
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просив на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст.  438 КПК, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. Аргументуючи свою вимогу, скаржник наголошував, що до «злочинів, пов`язаних з домашнім насильством» слід відносити не лише злочин, передбачений ст. 126-1 КК, який встановлює кримінальну відповідальність за систематичне домашнє насильство, але й за інші форми домашнього насильства, які можуть містити склади інших злочинів.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – об`єднана  палата)
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – ККС ВС) ухвалою від 28 листопада 2019  року передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 на розгляд об`єднаної палати, оскільки вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у подібних правовідносинах, викладеного в ухвалі колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 3 жовтня 2019 року (справа № 653/666/19), згідно з яким відповідне положенняп. 7 ч. 1 ст. 284 КПК слід розуміти як таке, що стосується лише ст. 126-1 КК, а тому зазначена норма КПК не перешкоджає закриттю кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК.
Отже, питання, яке належало вирішити об`єднаній палаті, полягало в тлумаченні поняття «злочин, пов`язаний із домашнім насильством» в контексті положень п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, зокрема, у з`ясуванні, чи охоплює воно виключно злочин, передбачений ст. 126-1 КК, або ж стосується також інших злочинів, якщо відповідне діяння підпадає під визначення домашнього насильства, яке передбачене в Законі України № 2229-VIII від 7 грудня 2017 року «Про запобігання та протидію домашньому насильству». 
Рішення та висновок об`єднаної палати
Об`єднана палата зробила висновок, що злочином, пов`язаним із домашнім насильством, слід вважати будь-яке кримінальне правопорушення, обставини вчинення якого свідчать про наявність у діянні хоча б одного з елементів (ознак), перелічених у ст. 1 Закону № 2229-VIII, незалежно від того, чи вказано їх в інкримінованій статті (частині статті) КК як ознаки основного або кваліфікованого складу злочину. Встановлена у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК заборона закриття кримінального провадження поширюється на осіб, які вчинили злочин, пов`язаний із домашнім насильством, за умови, що слідчі органи пред`явили особі таке обвинувачення і вона мала можливість захищатися від нього.
Беручи до уваги, що в цьому кримінальному провадженні в обвинувальному акті не містилося жодних посилань на вчинення  ОСОБА_2 злочину, пов`язаного з домашнім насильством, а також не були зазначені обтяжуючі обставини, об`єднана палата дійшла висновку, що  ОСОБА_2 «не був обізнаний із таким обвинуваченням і не мав можливості захищатися від нього», у зв`язку з чим підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає, а тому оскаржену ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни.
Мотиви окремої думки
Я безперечно погоджуюсь із рішенням об`єднаної палати в частині висновку про те, що до «злочинів, пов`язаних із домашнім насильством», у розумінні п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК слід відносити не лише злочин, передбачений ст. 126-1 КК, але й інші склади злочинів, обставини вчинення яких підпадають під ознаки домашнього насильства відповідно до положень Закону України від 7 грудня 2017 року № 2229-VIII«Про запобігання та протидію домашньому насильству». 
На користь такого тлумачення свідчить щонайменше кілька аргументів.
По-перше, якщо б законодавець вважав за необхідне обмежити дію заборони щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, то очевидно за правилами законодавчої техніки в цілях правової визначеності він би використав у цій нормі формулювання «крім… злочину, передбаченого ст. 126-1 Кримінального кодексу України» (указівку на конкретні статті та частини статей Особливої частини КК законодавець використовує тоді, коли вважає за необхідне визначити вичерпний перелік злочинів, щодо яких застосовуються ті чи інші процесуальні правила, див., наприклад, ст. 477 КПК). Натомість більш широке формулювання «крім… злочину, пов`язаного з домашнім насильством» очевидно має на меті поширити дію цієї заборони на невичерпний перелік злочинів, які за тих чи інших умов підпадають під ознаки домашнього насильства, визначення якого слід шукати в профільному законодавчому акті – Законі України від 7 грудня 2017 року № 2229-VIII «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
По-друге, ст. 126-1 КК хоча і має назву «Домашнє насильство», однак вона передбачає відповідальність не за всі діяння, пов`язані з домашнім насильством, а лише за форми фізичного, психологічного або економічного домашнього насильства, що вчиняються систематично.
Натомість ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» містить більш широке визначення поняття «домашнього насильства», під яким розуміється діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь. Це визначення домашнього насильства узгоджується з поняттям «домашнє насильство», визначення якого міститься в п. «b» ст. 3 Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (Стамбульська конвенція).
Такий чином, під ознаки домашнього насильства можуть підпадати різні склади злочинів за умови, що відповідний злочин вчиняється в сім`ї чи в межах місця проживання або щодо родичів, або щодо колишнього чи теперішнього подружжя, або щодо іншої особи, яка спільно проживає (проживала) з кривдником однією сім`єю, але не перебуває (не перебувала) у родинних відносинах чи у шлюбі з ним.
Оскільки із самої назви Закону України № 2227-VIII від 6 грудня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і  домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», яким п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК був доповнений словами «крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством», слідує, що він має на меті реалізацію положень Стамбульської конвенції, то саме таке широке тлумачення слів «злочину, пов`язаного з домашнім насильством» найбільше відповідає цілям прийняття названого Закону.
Разом із тим, я не можу погодитися із другою частиною висновку об`єднаної палати, яка визначає додаткову умову застосування передбаченої п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК заборони закриття кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного із домашнім насильством». Як зазначено в постанові об`єднаної палати, ця заборона «поширюється на осіб, які вчинили злочин, пов`язаний із домашнім насильством, за умови, що слідчі органи пред`явили особі таке обвинувачення і вона мала можливість захищатися від нього». 
На мою думку, об`єднана палата помилково поставила питання про можливість закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у залежність від того, чи зазначено в обвинувальному акті, що відповідний злочин є таким, що пов`язаний із домашнім насильством. Помилковим, на мою думку, є також обґрунтування такого підходу з посиланням на право особи на захист, зокрема, на право бути «негайно й детально поінформованим про характер та причини обвинувачення, висунутого проти нього, і мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту». 
Так, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинувачення – це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК. 
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_2 було висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, для кваліфікації за якою не має значення, чи були завдані відповідні тілесні ушкодження внаслідок домашнього насильства, чи ні. 
Саме в межах висунутого обвинувачення суд має вирішувати питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні відповідного злочину.
Однак при вирішенні питання про можливість чи неможливість закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення суд на стадії судового розгляду чи прокурор на стадії досудового розслідування не вирішують питання щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченого чи підозрюваного, а лише встановлюють наявність чи відсутність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для такого закриття.
Тому вирішення суто процесуального (у наведеній ситуації) питання про наявність чи відсутність підстав для закриття кримінального провадження, навіть якщо для цього необхідно звернутися до положень іншого законодавчого акту – Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», який не є законом про кримінальну відповідальність, не потребує, щоб відповідні обставини обов`язково були зазначені в обвинувальному акті.
Так, сама по собі відмова суду закрити кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у посиланням на те, що цей злочин пов`язаний з домашнім насильством, не перешкоджає суду в подальшому ухвалити обвинувальний чи виправдувальний вирок, визнати чи не визнати з тих чи інших мотивів певні обставини такими, що обтяжують покарання, закрити кримінальне провадження з інших підстав тощо.
Насправді вирішення багатьох питань у межах кримінального провадження, включно із питанням про наявність чи відсутність підстав для закриття кримінального провадження, потребує встановлення судом чи іншим компетентним суб`єктом тих чи інших обставин, які не відображені безпосередньо у фабулі обвинувачення (підозри), оскільки не мають значення для кримінально-правової оцінки діяння з точки зору відповідного складу злочину. 
Для наочності наведу кілька прикладів. 
Так, до 11 січня 2019 року ч. 2 ст. ст. 477 КПК відносила до таких, що здійснювалися у формі приватного обвинувачення, кримінальні провадження щодо низки злочинів за умови, що вони були вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, а ч. 3 ст. 477 КПК – щодо злочинів за умови, якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого. Тому для вирішення питання закриття кримінального провадження так само необхідно було вирішувати питання про те, в яких стосунках перебували обвинувачений (підозрюваний) та потерпілий і це необов`язково мало бути відображено в обвинувальному акті. 
Інший приклад – питання про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК вимагає з`ясування не тільки питання про ступінь тяжкості злочину, в якому обвинувачується (підозрюється) особа, та про час, який минув з моменту його вчинення, але й питання про те, чи не зупинявся або не переривався перебіг давності. При цьому очевидно, що ці відомості, зазвичай, не відображаються у фабулі обвинувачення чи підозри, однак це не означає порушення права особи на захист, оскільки сторона захисту при вирішенні відповідного питання безперечно має право висловлювати свої доводи чи заперечення, подавати доречні докази.
Для прийняття рішення щодо можливості застосування ст. 75 КК суди мають брати до уваги те, що за змістом цієї норми звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не може бути застосоване у випадку її засудження за корупційний злочин. При цьому застосування цього положення очевидно не потребує окремої вказівки в обвинувальному акті на те, що злочин є саме «корупційним», оскільки суд може самостійно це встановити шляхом співставлення кваліфікації злочину та обставин його вчинення з положеннями примітки до ст. 45 КК. Натомість, якщо дотримуватися логіки, яка була застосована об`єднаною палатою в цій справі, то за відсутності в обвинувальному акті посилання на те, що злочин, передбачений, скажімо, ст. 368 КК («Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»), є саме «корупційним», необхідно було б зробити висновок, що сторона захисту була позбавлена можливості захищатися від такого обвинувачення і тому до засудженої особи можливо застосувати ст. 75 КК, не дивлячись на наявність прямої заборони в тексті цієї норми. 
Вирішення питання про можливість чи неможливість застосування амністії так само нерідко вимагає з`ясування певних обставин, які, в тому числі, можуть певним чином стосуватися обставин вчинення злочину, але які могли бути не відображені у фабулі обвинувачення, оскільки не мали принципового значення для кваліфікації діяння (зокрема, факт родинних відносин між обвинуваченим, засудженим і потерпілим). 
Так, Законами України «Про амністію у 2014 році» та «Про амністію у 2016 році» передбачалося застосування амністії до осіб, «не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами», крім осіб, які «вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей», а також до осіб, «які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей», крім осіб, які «вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих батьків». 
Якщо керуватися логікою об`єднаної палати, то в разі, якщо злочин було фактично вчинено щодо дитини або батьків (що по суті є домашнім насильством), але у фабулі обвинувачення вказані лише прізвища цих осіб, а не ступінь родинних відносин, то це означатиме, що особі не пред`являлося таке обвинувачення, а тому до неї можливо застосувати амністію, не дивлячись на пряму законодавчу заборону, навіть, якщо факт родинних відносин підтверджується іншими документами. Однак така логіка є очевидно неправильною.  
Всі наведені приклади тією чи іншою мірою відрізняються від ситуації, яка мала місце в цьому кримінальному провадженні, але вони так чи інакше демонструють, що при здійснені кримінального провадження на тих чи інших стадіях при вирішенні різноманітних питань може виникати потреба у встановленні фактів чи з`ясуванні обставин, які не зазначені у фабулі обвинувачення чи обвинувальному акті в цілому, однак це не можна трактувати як автоматичне порушення права підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого на захист. Це право не буде порушено, зокрема, в разі, якщо особа буде поінформована (у деяких випадках завчасно) про суть питання, яке вирішується, та їй буде надано можливість висловити свої міркування, доводи чи заперечення, надати відповідні докази чи інші матеріали.
У провадженні, яке розглядалося об`єднаною палатою, прізвища обвинуваченого та потерпілої однакові, що само по собі указує на те, що ці особи, імовірно, є членами сім`ї або родичами. Для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК це не має принципового значення, тому ця обставина і не знайшла відображення в обвинувальному акті. Однак цей факт має значення для вирішення питання про наявність чи відсутність передбачених кримінальним процесуальним законодавством підстав для закриття кримінального провадження. Перевірити цей факт у судовому засіданні та встановити, чи пов`язаний указаний злочин із домашнім насильством, не становило жодних складнощів і суд повинен був це зробити. 
З`ясування судом наведеної обставини не становило б виходу за межі обвинувачення, оскільки це було не пов`язано із вирішенням питання про винуватість особи у вчиненні злочину чи про призначення їй покарання, а було необхідним виключно в цілях застосування відповідної процесуальної норми. При цьому сторона захисту не позбавлена права висловлювати свої доводи та міркування щодо можливості закриття цього кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення. Отже, немає жодних підстав вважати, що відсутність в обвинувальному акті прямої вказівки на те, що цей конкретний злочин є таким, що пов`язаний із домашнім насильством, або посилання на відповідну обставину, що обтяжує покарання, само по собі істотно обмежує право обвинуваченого на захист у контексті вирішення питання про можливість чи неможливість закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК. 
Натомість застосований об`єднаною палатою підхід призвів до того, що ухвала суду першої інстанції про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення залишилася в силі, не дивлячись на існування прямої та однозначної законодавчої заборони закриття провадження з цієї підстави у злочинах щодо домашнього насильства. 
Це порушує права потерпілої та нівелює імперативний характер такої законодавчої заборони, яка покликана розірвати порочне коло домашнього насильства, коли кривдник вчиняє домашнє насильство, а потім потерпіла особа, будучи заляканою або навпаки пробачивши кривдника (оскільки він є близькою людиною), відмовляється від обвинувачення, але в подальшому знову і знову стає жертвою домашнього насильства, причому з часом інтенсивність насильства нерідко зростає і в деяких випадках може призвести до трагічних наслідків.
 
Суддя                                                                                             ОСОБА_1