ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року	Львів	№ 857/13419/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                Багрія В. М.,  
суддів                                                                     Качмара В. Я., Старунського Д. М.,
з участю секретаря судового засідання              Михальської М. Р.,
позивача                                                                  ОСОБА_1 ,
представника позивача                                         Суп М.Б.,
розглянувши у судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу виконувача обов`язків  сільського голови Горішньовигнанської сільської ради Чортківського району Тернопільської області Рончковської О. О. на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2019 року (рішення ухвалено у м. Тернополі судом у складі головуючого судді Мандзія О. П., повний текст рішення виготовлений 11 листопада 2019 року) у справі № 1940/1855/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Горішньовигнанської сільської ради Чортківського району Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Горішньовигнанська  територіальна виборча комісія, про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

В С Т А Н О В И В:
У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Горішньовигнанської сільської ради Чортківського району Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору   - Горішньовигнанська  територіальна виборча комісія (далі - Горішньовигнанська  ТВК), про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення тридцять третьої позачергової сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 № 42 про дострокове припинення повноважень Горішньовигнанського сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою;
поновити його на посаді голови Горішньовигнанської сільської ради;
стягнути з Горішньовигнанської сільської ради на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.08.2018 до дня ухвалення рішення у справі.
В обґрунтування позовних вимог посилався на відсутність законних підстав дострокового припинення ним повноважень голови Горішньовигнанської сільської ради, передбачених статтею 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Оскільки  Горішньовигнанською ТВК було порушено процедуру, що передує зверненню до сільської ради з поданням для прийняття відповідного рішення, зокрема в частині збирання підписних листів на підтримку пропозиції про дострокове припинення повноважень та їх перевірки, то його, ОСОБА_1 ,  протиправно звільнено з посади рішенням відповідача від 20.08.2018 № 42.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.11.2019 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення тридцять третьої позачергової сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 №42 «Про дострокове припинення повноважень сільського голови Горішньовигнанської сільської ради ОСОБА_1 у зв`язку із відкликанням з посади за народною ініціативою».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді сільського голови Горішньовигнанської сільської ради.
Стягнуто з Горішньовигнанської сільської ради на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 21.08.2018 по 01.11.2019, без урахування сум обов`язкових до сплати податків та внесків.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді сільського голови Горішньовигнанської сільської ради та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, без урахування сум обов`язкових до сплати податків та внесків, допущено до негайного виконання.
Рішення суду першої інстанції оскаржила виконувач обов`язків сільського голови Горішньовигнанської сільської ради ОСОБА_11, подавши на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, без врахування усіх фактичних обставин справи та належної оцінки доказів, що призвело до неправильного вирішення справи. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що скасування у судовому порядку подання Горішньовигнанської ТВК щодо прийняття рішення про дострокове припинення повноважень сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою від 02.08.2018 № 14 є безумовною підставою для визнання протиправним та скасування рішення Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 № 42 «Про дострокове припинення повноважень сільського голови Горішньовигнанської сільської ради ОСОБА_1 у зв`язку з відкликанням з посади за народною ініціативою». Так, подання Горішньовигнанської ТВК від 02.08.2018 № 14, яке скасовано у судовому порядку, вважається протиправним з моменту набрання законної сили рішенням суду - 09.09.2019, а не з моменту складення такого подання. Тобто, на момент прийняття Горішньовигнанською сільською радою рішення від 20.08.2018 № 42 подання Горішньовигнанської ТВК від 02.08.2018 № 14 було чинним та не скасованим у судовому порядку, а тому у відповідача не було підстав не брати його до уваги.
Крім того, Горішньовигнанська ТВК звернулась до відповідача із поданням на підставі попередньо прийнятого нею протокольного рішення. Тому, без попереднього скасування протокольного рішення Горішньовигнанської ТВК неможливо стверджувати про протиправність оскаржуваного рішення Горішньовигнанської сільської ради 20.08.2018 № 42 та про автоматичне його скасування у разі скасування у судовому порядку подання територіальної виборчої комісії.
Також, як вважає апелянт,  суд першої інстанції не мотивував своє рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу понад один рік та не встановив відсутність чи наявність вини ОСОБА_1 щодо розгляду справи про поновлення його на роботі понад один рік. Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою, що зупинення провадження у даній справі до вирішення справи про скасування подання територіальної виборчої комісії у всіх судових інстанціях спровокував сам позивач.
Апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову позивачу в задоволенні позову в повному обсязі. 
На апеляційну скаргу  адвокат Суп М. Б. - представник позивача, в інтересах останнього,  подала до суду апеляційної інстанції відзив, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Вислухавши суддю-доповідача, позивача та його представника, які просять апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін,   дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 № 42 «Про дострокове припинення повноважень сільського голови Горішньовигнанської сільської ради ОСОБА_1 у зв`язку з відкликанням з посади за народною ініціативою» є протиправним, тому позивача слід поновити на посаді сільського голови Горішньовигнанської сільської ради та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, враховує таке. 
У справі встановлено, що рішенням першої сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради від 10.11.2015 № 1 визнано повноваження Горішньовигнанського сільського голови Гевка Б. В., обраного 25.10.2015 і зареєстрованого сільською виборчою комісією.
Відповідно до копії оголошення, долученого до матеріалів справи, 15.07.2018 о 14:00 год. в приміщенні Будинку культури с. Горішня Вигнанка мали відбутися загальні збори сіл Горішньовигнанської сільської ради, на порядку денному яких поставлене одне питання  - благоустрій сіл (а. с.20).
Головою територіальної виборчої комісії Горішньовигнанської територіальної громади повідомленням від 19.07.2018 № 1 проінформовано ОСОБА_1 та відповідача про те, що 15.07.2018 у с. Горішня Вигнанка відбулись збори виборців Горішньовигнанської територіальної громади, на яких було прийнято рішення про дострокове припинення повноважень Горішньовигнанського сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою.
02.08.2018 головою Горішньовигнанської ТВК направлено Горішньовигнанській сільській раді подання № 14 з проханням прийняти рішення щодо дострокового припинення повноважень Горішньовигнанського сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою (відкликання з посади за народною ініціативою).
06.08.2018 на адресу сільського голови ОСОБА_1 від групи депутатів, серед яких ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,  надійшла пропозиція про термінове скликання сесії Горішньовигнанської сільської ради, на розгляд якої винести питання про дострокове припинення повноважень Горішньовигнанського сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою.
Рішенням тридцять третьої позачергової сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 № 42 достроково припинено повноваження сільського голови Горішньовигнанської сільської ради Гевка Б. В. у зв`язку із відкликанням з посади за народною ініціативою.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 141 Конституції України передбачено, що територіальні громади на основі загального, рівного, прямого виборчого права обирають шляхом таємного голосування відповідно сільського, селищного, міського голову, який очолює виконавчий орган ради та головує на її засіданнях. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових виборах, становить п`ять років.
Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР).
Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 280/97-ВР (тут і далі у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.
Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України (частина друга статті 12 Закону № 280/97-ВР).
На сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом (частина п`ята статті 12 Закону № 280/97-ВР).
Відповідно до частини першої статті 42 Закону № 280/97-ВР повноваження новообраного сільського, селищного, міського голови починаються з моменту складення ним присяги відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на пленарному засіданні відповідної сільської, селищної, міської ради, на якому відповідною територіальною виборчою комісією були оголошені рішення щодо його обрання та реєстрації. Повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до частин першої та другої статті 79 цього Закону.
Згідно з частиною третьою статті 42 Закону № 280/97-ВР повноваження сільського, селищного, міського голови можуть бути припинені достроково у випадках, передбачених статтею 79 цього Закону, що має наслідком звільнення його з посади.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 79 Закону № 280/97-ВР повноваження сільського, селищного, міського голови вважаються достроково припиненими у разі відкликання з посади за народною ініціативою.
Згідно з частиною п`ятою статті 79 Закону № 280/97-ВР сільський, селищний, міський голова може бути відкликаний з посади за народною ініціативою в порядку, визначеному Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» з особливостями, передбаченими частинами шостою-десятою цієї статті, не раніше як через рік з моменту набуття ним повноважень.
Частиною шостою статті 79 Закону № 280/97-ВР встановлено, що рішення про внесення пропозицій щодо відкликання сільського, селищного, міського голови за народною ініціативою приймається на зборах виборців у кількості не менше 20 осіб для відкликання сільського голови; кількість членів ініціативної групи становить у разі відкликання сільського, селищного голови - не менше 10 осіб.
На підтримку пропозиції про відкликання сільського, селищного, міського голови має бути зібрано кількість підписів, що перевищує кількість голосів, поданих за нього на місцевих виборах, за результатами яких він був обраний сільським, селищним, міським головою. Збір підписів проводиться у разі відкликання сільського, селищного голови - протягом десяти днів. Територіальна виборча комісія перевіряє правильність оформлення підписних листів, кількість зібраних підписів у разі відкликання сільського, селищного голови - протягом десяти днів з дня їх отримання (частина сьома статті 79 Закону № 280/97-ВР).
Рішення про дострокове припинення повноважень за народною ініціативою сільського, селищного, міського голови, який був обраний шляхом самовисування, приймається за поданням територіальної виборчої комісії відповідною сільською, селищною, міською радою більшістю голосів від її складу (частина восьма статті 79 Закону № 280/97-ВР).
Відповідно до пункту 16 частини першої статті 26 Закону № 280/97-ВР прийняття рішення про дострокове припинення повноважень сільського, селищного, міського голови у випадках, передбачених цим Законом, вирішується виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради.
Як видно з матеріалів справи, рішення тридцять третьої позачергової сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 року №42 «Про дострокове припинення повноважень сільського голови Горішньовигнанської сільської ради ОСОБА_1 у зв`язку із відкликанням з посади за народною ініціативою» прийнято шляхом таємного голосування за результатами розгляду подання Горішньовигнанської ТВК від 02.08.2018 щодо прийняття рішення про відкликання сільського голови Горішньовигнанської сільської ради Гевко Б. В. за народною ініціативою, з врахуванням протоколу лічильної комісії від 20.08.2018, керуючись пунктом 16 частини першої  статті 26, статті 59, статті 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Тобто, підставою для прийняття рішення про дострокове припинення повноважень Горішньовигнанського сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою було подання Горішньовигнанської ТВК  від 02.08.2018 № 14.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.03.2019 у справі № 1940/1567/18, яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2019, визнано протиправним та скасовано подання Горішньовигнанської ТВК щодо прийняття рішення про дострокове припинення повноважень сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою від 02.08.2018 № 14.
Суди першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях по справі № 1940/1567/18 дійшли висновку про порушення Горішньовигнанською ТВК процедури дострокового припинення повноважень сільського голови ОСОБА_1 , що й стало підставою для скасування подання Горішньовигнанської ТВК від 02.08.2018 № 14.
Оскільки дострокове припинення повноважень Горішньовигнанського сільського голови ОСОБА_1 за народною ініціативою здійснено за поданням Горішньовигнанської територіальної виборчої комісії від 02.08.2018 № 14, яке скасоване у судовому порядку, тому апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення тридцять третьої позачергової сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 № 42 «Про дострокове припинення повноважень сільського голови Горішньовигнанської сільської ради ОСОБА_1 у зв`язку із відкликанням з посади за народною ініціативою» не може вважатися правомірним, а тому підлягає скасуванню.
Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У зв`язку з тим, що рішення тридцять третьої позачергової сесії сьомого скликання Горішньовигнанської сільської ради від 20.08.2018 № 42 «Про дострокове припинення повноважень сільського голови Горішньовигнанської сільської ради ОСОБА_1 у зв`язку із відкликанням з посади за народною ініціативою» є протиправним та підлягає скасуванню, тому ОСОБА_1 слід поновити на раніше займаній посаді сільського голови Горішньовигнанської сільської ради.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції вживав заходи щодо встановлення розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за два місяці, що передують достроковому припиненню повноважень сільського голови та щодо кількості робочих днів, шляхом витребування вказаної інформації у Горішньовигнанської сільської ради відповідно до ухвали суду від 07.10.2019
Оскільки Горішньовигнанською сільською радою не надано на вимогу суду інформації про розмір середньоденної заробітної плати позивача й не повідомлено про причини неподання такої, тому суд першої інстанції для повного захисту порушеного права позивача дійшов правильного висновку про стягнення з Горішньовигнанської сільської ради на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21.08.2018 по 01.11.2019, без урахування сум обов`язкових до сплати податків та внесків.
Доводи апеляційної скарги в частині того, що без попереднього скасування протокольного рішення Горішньовигнанської ТВК на підставі якого сільській раді надіслано подання від 02.08.2018 № 14 не можна стверджувати про протиправність рішення Горішньовигнанської сільської ради 20.08.2018 № 42, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки оскаржуване в даній справі рішення відповідача прийнято саме на підставі подання Горішньовигнанської ТВК 02.08.2018 № 14, яке скасовано рішенням суду, що набрало законної сили.
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне наголосити, що підставою для скасування рішення Горішньовигнанської сільської ради 20.08.2018 № 42, яким достроково припинено повноваження сільського голови Гевка Б. В., є не лише скасування у судовому порядку подання Горішньовигнанської ТВК від 02.08.2018 № 14, а й висновки суду про порушення процедури дострокового припинення повноважень сільського голови загалом, що містяться в судових рішеннях по справі № 1940/1567/18, які набрали законної сили.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не мотивував своє рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу понад один рік та не встановив відсутність чи наявність вини ОСОБА_1 щодо розгляду справи про поновлення його на роботі понад один рік, то апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як видно з матеріалів справи, ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 24.10.2018 провадження у даній справі було зупинено за клопотанням представника відповідача до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 1940/1567/18 за позовом ОСОБА_1 до Горішньовигнанської ТВК про визнання протиправним та скасування подання від 02.08.2018 № 14. 
Згідно з протоколом судового засідання Тернопільського окружного адміністративного суду від 24.10.2018 представник позивача заперечувала щодо зупинення провадження у справі. 
Крім того, провадження у даній справі було поновлено на підставі клопотання представника позивача від 12.09.2019.
З огляду на вказане, доводи апелянта щодо наявності вини позивача у розгляді справи про поновлення на роботі понад один рік не заслуговують на увагу, оскільки нічим не підтверджені та суперечать фактичним обставинам справи.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та на законність судового рішення не впливають.
Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з врахуванням усіх обставин, що мають значення для вирішення справи, тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,      
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу виконувача  обов`язків  сільського голови Горішньовигнанської сільської ради Чортківського району Тернопільської області Рончковської О. О. залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2019 року у справі № 1940/1855/18 залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	В. М. Багрій 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	Д. М. Старунський  	
    Повний текст постанови виготовлений 10.01.2020.