ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/14840/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Львова Б.Ю., Малашенкової Т.М.  
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -    представник не з`явився 
відповідача -  Власенко О.С. (ордер КВ 402043) від 23.12.2019 
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами»
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 
за позовом Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Голден Паб»
про виплату компенсації у зв`язку із порушенням майнових прав суб`єкта авторського права,

ІСТОРІЯ СПРАВИ 

Стислий виклад позовних вимог

1. Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (далі - ПО «ОКУАСП», Організація) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до    Товариства з обмеженою відповідальністю «Голден Паб» (далі - ТОВ «Голден Паб») про стягнення 246  680,00 грн. компенсації у зв`язку із порушенням майнових авторських прав шляхом публічного виконання - музичного твору  «Tuesday» у виконанні Burak Yeter feat. (за участі) Danelle Sandoral (далі - спірний твір) без відповідного дозволу правовласника та без виплати авторської винагороди. 
Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2019 у справі №910/14840/18 (суддя Підченко Ю.О.)  в задоволенні позову відмовлено.

3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі №910/14840/18 (колегія суддів у складі: Доманська М.Л., Верховець А.А., Сотніков С.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційних скарг

4. ПО «ОКУАСП» у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі №910/14840/18 скасувати та направити справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.    

Аргументи учасників справи 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5. У касаційній скарзі ПО «ОКУАСП»  наголошує на тому, що:
-  судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права щодо оцінки доказів; судами не було досліджено надані позивачем докази на підтвердження здійснення порушення майнових авторських прав позивача відповідачем у їх сукупності, зокрема акт фіксації від 05.12.2017 №06/12/17, відеозапис від 05.12.2017 та фіскальний чек від 05.12.2017. 
- судами порушено статті 76-79, 86, 236, 269 ГПК України. 
Аргументи інших учасників справи 
6. У відзиві на касаційну скаргу відповідач доводи касаційних скарг не визнає та вважає висновки судів першої та апеляційної інстанції законними та обґрунтованими.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій 

7. Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (ПО «ОКУАСП», Організація) є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

8. 24.01.2014 між Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов цього договору.
9. Відповідно до пункту 2.1 договору від 24.01.2014 №АВ-24012014/01 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику (ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»), а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.
10. Відповідно до пункту 9.1 договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором в порядку, визначеному у цьому розділі.
11. Згідно з пунктом 9.2 договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 у випадку виявлення порушення прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації здійснення своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації (підпункт 9.2.1); вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (підпункт 9.2.2).
12. У відповідності до пунктів 9.4, 9.5 договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 дії, визначені в підпункті 9.2.1 пункту 9.2 цього договору, Організація має право здійснювати без узгодження з видавником. Дії, визначені у підпункті 9.2.2 пункту 9.2 цього договору, Організація здійснює за умови отримання попередньої письмової згоди Видавника.
13. Судом першої інстанції встановлено наявність в матеріалах даної справи доказів вчинення дій з отримання попередньої згоди Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» на вжиття заходів судового захисту. 
14. Відповідно до змісту Декларації музичних творів №685 від 16.06.2017 до договору №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 видавник - ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» передав в управління Організації музичний твір «Tuesday», виконавець - Burak Yeter feat. Danelle Sandoral (автори музики та автори тексту: SHERAN, MAKKONEN; ALEEM, OUSALA; WAYNE, LELAND TYLER, UWAEZUOKE, SONNY), частка правовласника щодо публічного виконання - 33,34 %.
15. У свою чергу, 01.11.2014 ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»  уклало ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл», за яким набуло право на використання музичного твору «Tuesday», виконавець - Burak Yeter feat. Danelle Sandoral (автори музики та автори тексту: SHERAN, MAKKONEN; ALEEM, OUSALA; WAYNE, LELAND TYLER, UWAEZUOKE, SONNY).
16. Крім того, додатком №1 до ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 видавник (ТОВ «Ворнер/Чаппелл») наділив субвидавника (ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна») правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також видавник погодився з правом субвидавника доручати судове представництво ПО «ОКУАСП» на основі договору про управління майновими авторськими правами. 
17. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що:

- 27.12.2013 ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав», яка на підставі свідоцтва від 22.08.2003 №3/2003 Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіта і науки України здійснює колективне управління майновими правами суб`єктів авторського права та ТОВ «Контент Делівері Сервіс» укладено договір № 01/2014, відповідно до умов якого ТОВ «Контент Делівері Сервіс» за даним договором управомочене набувати прав та обов`язків і самостійно їх реалізовувати як від власного імені, так і на підставі договорів доручення від імені користувачів, що протягом дії Договору приєднаються до цього Договору;

- згідно з умовами договору від 27.12.2013 № 01/2014 користувач (користувачі) - це суб`єкти господарювання, які шляхом укладення із ТОВ «Контент Делівері Сервіс» договору доручили останньому врегулювати від їх імені та за їх рахунок шляхом укладення господарських договорів усі питання щодо використання ними способом публічного виконання творів; твори - це оприлюднені літературні, музичні твори з текстом або без тексту, що охороняються авторським правом, повноваження на колективне управління якими на території України передано ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» аналогічними іноземними авторсько-правовими організаціями на підставі договорів про взаємне представництво інтересів, українськими суб`єктами авторського права та їх правонаступниками на підставі письмових договорів, а також повноваження по управлінню якими ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» здійснює на підставі закону;

- пунктами 2.1 - 2.6 договору від 27.12.2013 № 01/2014 визначено, що ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надає користувачам, у порядку та на умовах, визначених цим договором право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів у приміщеннях закладів користувачів, розташованих на території України, а користувачі зобов`язуються виплачувати ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» авторську винагороду (роялті) відповідно до умов цього договору та закону. Сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього договору користувачі та ТОВ «Контент Делівері Сервіс»    отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання. Сторони погодили, що в кожному конкретному випадку днем отримання користувачем невиключного права на використання творів на умовах цього договору (днем набуття чинності невиключною ліцензією ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» на користь користувача) буде день укладення ТОВ «Контент Делівері Сервіс» із користувачем договору, умовами якого передбачено уповноваження користувачем ТОВ «Контент Делівері Сервіс» на врегулювання від його імені усіх питань стосовно використання останнім способом публічного виконання творів (у такий спосіб користувач приєднується до цього Договору). Користувачі не мають права передавати отримані за цим договором права третім особам. Цей договір не поширюється на: а) немайнові права авторів; б) права виконавців, виробників фонограм, відеограм, організацій мовлення; в) будь-які інші способи та види використання творів, не зазначені в цьому Договорі. Розміри авторської винагороди (роялті), яка сплачується користувачами за надання невиключного права на публічне виконання творів за розрахунковий період - календарний рік (тарифи), визначені у додатку до цього договору. Визначена сторонами сума авторської винагороди (тариф) не залежить від тривалості та кількості використання творів протягом розрахункового періоду. ТОВ «Контент Делівері Сервіс» протягом 30-ти календарних днів, які слідують за останнім днем розрахункового періоду надає ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» звіт за формою, визначеною додатком до цього договору, який містить перелік користувачів, від імені яких ТОВ «Контент Делівері Сервіс» виплачує ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» авторську винагороду (роялті) за використання творів способом публічного виконання. Разом із звітом ТОВ «Контент Делівері Сервіс» зобов`язується надати ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» у довільній формі точний перелік використовуваних користувачами протягом розрахункового періоду творів, як це передбачено чинним законодавством України;

- згідно з пунктом 5.1 договору від 27.12.2013 № 01/2014 сторони встановили, що цей договір набирає чинності з 01.01.2014 і діє по 31.12.2020. При цьому пункти 2.6.-2.8 цього договору залишаються в силі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, що виникли під час дії Договору;

- у відповідності до пункту 7.4 договору від 27.12.2013 № 01/2014 сторони розуміють, що відносини, що склалися та/або складуться між ТОВ «Контент Делівері Сервіс» та кожним із користувачів згідно з укладеними договорами, є комерційним представництвом (стаття 243 ЦК України);

- згідно з пунктом 2.2 договору від 27.12.2013 № 01/2014 з метою реалізації положень цього договору користувачі та ТОВ «Контент Делівері Сервіс» отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.

18. Крім того, судами також установлено, що:

- 24.12.2014 між ТОВ «Голден Паб» та ТОВ «Контент Делівері Сервіс» укладено договір доручення № 03-01/01/2015/КДС, відповідно до умов якого ТОВ «Голден Паб» як довіритель даним приєднується до усіх правочинів, як вже укладених ТОВ «Контент Делівері Сервіс», так і тих, що можуть бути укладені від його імені ТОВ «Контент Делівері Сервіс» у майбутньому, у такий спосіб надаючи відповідне уповноваження ТОВ «Контент Делівері Сервіс» на укладення від імені довірителя таких правочинів, виконання їх умов, їх подальшу зміну та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання першим об`єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару, та інших об`єктів авторського права у погоджених згідно із умовами цього договору закладах довірителя. Вказане схвалення обмежується довірителем погодженим сторонами у цьому договорі розміром сум винагороди (роялті), які довіритель сплачує через ТОВ «Контент Делівері Сервіс» на користь суб`єктів майнових прав за використання способом публічного виконання (показу) об`єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару у погоджених згідно із умовами цього договору закладах довірителя та за використання довірителем бази ліцензованого контенту; 

- згідно з пунктами 1.2 та 1.3 договору доручення № 03-01/01/2015/КДС визначено, що довіритель даним уповноважує ТОВ «Контент Делівері Сервіс» від його імені та за його рахунок у порядку, передбаченому цим договором, здійснювати оплату винагороди (роялті) за використання способом публічного виконання (показу) об`єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару та за використання довірителем бази ліцензованого контенту на користь суб`єктів майнових прав на об`єкти права інтелектуальної власності та їх представників, з якими ТОВ «Контент Делівері Сервіс» укладено відповідні правочини, а також здійснювати усі необхідні та передбачені вказаними правочинами дії, спрямовані на виконання їх умов (повідомлення, звітність тощо). Усі дії, на які цим договором довіритель уповноважує ТОВ «Контент Делівері Сервіс», мають характер виключних прав ТОВ «Контент Делівері Сервіс», як це передбачено частиною другою статті 1000 ЦК України, чинність яких обмежується строком дії цього договору та територією України;

- відповідно до підпунктів 2.1.1-2.1.5 пункту 2.1 Договору доручення №03-01/01/2015/КДС сторони погодили, що ТОВ «Контент Делівері Сервіс» згідно з умовами цього договору набуває виключних прав представляти довірителя у відносинах із суб`єктами (та їх представниками) майнових прав на об`єкти права інтелектуальної власності, що використовуються довірителем, що, зокрема, проте не обмежуючись, передбачає:

здійснення від імені та за рахунок довірителя у порядку, передбаченому цим договором, виплат винагороди (роялті) за використання у його закладах способом публічного виконання (показу) об`єктів права інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару на користь суб`єктів майнових прав на об`єкти права інтелектуальної власності та їх представників;

отримання для довірителя дозволу та реквізитів доступу для використання бази ліцензованого контенту і здійснення від імені та за рахунок довірителя у порядку, передбаченому цим договором, виплат винагороди (роялті) за її використання;

укладення у подальшому від імені довірителя правочинів, виконання їх умов, їх подальша зміна та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання довірителем об`єктів інтелектуальної власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару у погоджених згідно із умовами цього договору закладах останнього;

вчинення від імені довірителя усіх необхідних та передбачених укладеними правочинами дій, спрямованих на    виконання їх умов (повідомлення, звітність, тощо);

за умови належного виконання довірителем умов цього Договору ТОВ «Контент Делівері Сервіс» гарантує належне виконання укладених ним від імені та в інтересах довірителя правочинів, у зв`язку з чим несе солідарну із сторонами таких правочинів відповідальність за всіма вимогами, що випливають із фактів використання довірителем об`єктів права власності з музичного та/або аудіовізуального репертуару у погоджених згідно із умовами цього договору закладах останнього. При цьому вказане положення застосовується виключно у разі негайного залучення до врегулювання усіх спірних питань уповноважених представників ТОВ «Контент Делівері Сервіс», яким необхідні уповноваження від довірителя та копії матеріалів спору, повинні бути надані не пізніше 2-х робочих днів з моменту їх отримання довірителем;

- відповідно до пункту 6.1 договору доручення № 03-01/01/2015/КДС протягом строку дії цього договору видані на підставі укладених ТОВ «Контент Делівері Сервіс» від імені довірителя правочинів невиключні ліцензії є чинними. Цей договір набирає чинності з 01.01.2015 і діє до 31.12.2016. При цьому пункти 2.4 - 2.7 цього договору залишаються чинними до повного виконання своїх зобов`язань довірителем, що виникли під час дії Договору;

- згідно з пунктом 7.1 договору доручення № 03-01/01/2015/КДС сторони розуміють, що відносини, у яких вони беруть участь відповідно до положень цього договору, є комерційним представництвом (посередництвом, глава 31 ГК України, стаття 243 ЦК України), а ТОВ «Контент Делівері Сервіс» - комерційним представником довірителя, на що сторони цього договору даним дають свою вільну згоду.
19. Судами установлено, що у приміщенні ресторану «Голден Гейт», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 40/2, у якому здійснює господарську діяльність відповідач, був використаний спірний музичний твір «Tuesday» (у виконанні Burak Yeter feat. Danelle Sandoral) шляхом публічного виконання для фонового озвучення приміщення. Такі обставини підтверджуються наданим ПО «ОКУАСП» актом фіксації №06/12/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 05.12.2017 (далі - Акт №06/12/17), відеозаписом (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів) від 05.12.2017 та фіскальний чек від 05.12.2017.
20. В наведеному Акті фіксації №06/12/17 зазначено про наявність в приміщенні закладу, де здійснювалась фіксація,    працюючих приладів для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом. Також зазначено, що розповсюдження звукової хвилі - тобто подання музичних творів (публічне виконання) зафіксовано на доданому до акту відео-звукозаписі і сприймається на слух, а не зором. Фіксація здійснювалась з використанням відеокамери "SONY Handycam" model № DCR DVD 610 2008.
21. На підтвердження обставин, зазначених у Акті    фіксації № 06/12/17, ПО «ОКУАСП» в якості додатку до позовної заяви додано DVD-диск з копією відео-звукозапису до Акту фіксації № 06/12/17.
22. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єкта авторського права.
23. Організацією поданий позов на захист майнових авторських прав на спірний твір    суб`єкта авторського права ТОВ «Ворнер мьюзік Україна», який їх отримав від ТОВ «Ворнер/Чаппелл» на підставі ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

Цивільний кодекс України 

24. Стаття 243
Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом. 

25. Частина третя статті 426
Використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;

26. Стаття 435
Первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
Суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;

27. Стаття 440
Майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом; 
Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

28. Стаття 441 
Використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
Використанням твору є також інші дії, встановлені законом. 

29. Стаття 443
Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

30. Стаття 634 
Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. 

31. Стаття 1000
За договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного. 

Закон України «Про авторське право та суміжні права» від 23.12.1993 № 3792-ХІІ

32. Стаття 1 
Публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

33. Стаття 7
Суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

34. Пункт 2 частини третьої статті 15
Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів.

35. Частина перша статті 31
Автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

36. Стаття 45
Суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

37. Пункт "г" частини першої статті 49
Організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів.

38. Пункт "а" статті 50
Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39- 41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21- 25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.

39. Частина перша статті 52
За захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. 
Господарський процесуальний кодекс України 

40. Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

41. Частина друга статті 300
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

42. Пункт 2 частини першої статті 308 
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

43. Пункт 1 частини третьої статті 310 
Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
44. Касаційний господарський суд відповідно до припису статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи. 
45. Верховний Суд зауважує, що повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги, які у даній справі зводяться до порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права під час дослідження факту неправомірного використання ТОВ «Голден Паб» музичного твору «Tuesday», у виконанні Burak Yeter Feat., Danelle Sandoval, у приміщенні ресторану «Голден Гейт», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 40/2, в якому відповідач здійснює господарську діяльність. В іншій частині судові рішення не оскаржуються. 
46. За приписами ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13).
47. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за наслідками дослідження копії відеозвукозапису до Акту фіксації №06/12/17,  який міститься на наданому позивачем mini CD (DVD) диску, не вбачається за можливе достовірно встановити, що даний відеозвукозапис проводився представником ПО «ОКУАСП» 05.12.2017 у приміщенні ресторану «Голден Гейт», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 40/2, у якому здійснює господарську діяльність відповідач, та при цьому з наданого відеозвукозапису неможливо достовірно встановити факт    публічного виконання саме спірного твору. 
48. З наданого ПО «ОКУАСП» відеозвукозапису неможливо достеменно встановити обставини того, що у певних часових межах, а саме з 04:09 до 08:00 звучить саме музичний твір «Tuesday», авторами музики і тексту якого є саме Sheran Makonnen, Aleem Ousala, Wayene Leland Tyler, Uwaezuoke Sonny і саме у виконанні Burak Yeter Feat., Danelle Sandoval, без спеціальних знань.
49. Судами попередніх інстанцій також зазначено, що позивачем не надано оригіналу об`єкту авторського права, музичного твору «Tuesday», авторами музики і тексту якого є Sheran Makonnen, Aleem Ousala, Wayene Leland Tyler, Uwaezuoke Sonny, а виконавцем Burak Yeter Feat., Danelle Sandoval, що не дозволяє зробити    ідентифікацію спірного твору і твору, виконання якого зафіксовано на mini CD (DVD) диску, наявному у матеріалах справи.
50. ПО «ОКУАСП» достовірно не доведено, що у вказаному приміщенні звучить відображений у Акті фіксації   №06/12/17 музичний твір «Tuesday» саме у виконанні Burak Yeter Feat., Danelle Sandoval, так як ПО «ОКУАСП» не застосовано відповідних програмних засобів, що дозволяють достовірно визначити виконання саме зазначеного твору.
51. За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відеозвукозапис та Акті фіксації   №06/12/17 не доводять факту використання відповідачем музичного твору «Tuesday» у виконанні Burak Yeter Feat., Danelle Sandoval, а тому склад правопорушення, необхідний для покладення на відповідача відповідальності у вигляді сплати компенсації, позивачем та Організацією належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведений.  
52.  Проте, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що вказані висновки зроблені судами передчасно без повного дослідження усіх зібраних у справі доказів та з`ясування необхідних фактичних обставин справи, оскільки Акт фіксації № 06/12/17 від 05.12.2017, відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору та копія фіскального чеку від 05.12.2017 мають бути оцінені в сукупності.
53. У свою чергу, вказаний акт та фіскальний чек разом з відеозаписом не досліджувалися.
54. Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76-79, 86 ГПК України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив під час вирішення позову.
55. Наведені норми зобов`язують суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, на основі вичерпних і підтверджених висновків.
56. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не вправі встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, а лише на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ст. 300 ГПК України).
57. Матеріали справи свідчать про те, що ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції надані позивачем докази (Акт фіксації № 06/12/17 від 05.12.2017, відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору, копія фіскального чеку від 05.12.2017) кожен окремо та в їх сукупності не дослідили та правової оцінки їм не надали, чим порушили приписи наведених вище норм та, зокрема, частин другої та третьої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів. 
58. З приводу обов`язку надання судами оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, а також у взаємному зв`язку доказів у їх сукупності, Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/12033/18.
59. Отже, висновки місцевого та апеляційного господарських судів щодо ненадання Організацією доказів на підтвердження порушення відповідачем авторських прав позивача шляхом публічного виконання спірного твору зроблені судами без суворого дотримання вимог статей 73, 74, 86 та 236 ГПК України.
60. Також слід враховувати, що саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у приміщенні ресторану «Голден Гейт», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 40/2, несе відповідальність за додержання в ньому вимог законодавства про охорону прав інтелектуальної власності, а тому відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України «Про авторське право та суміжні права» при використанні ним творів та/або об`єктів суміжних прав. 
61. За таких обставин, Верховний Суд вважає доводи та аргументи касаційної скарги в цій частині прийнятними.
62. Положеннями статті 86 ГПК України (в редакції Закону від 28.08.2018, чинній на час винесення судами рішень у справі) передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
63. Суд, відповідно до положень ГПК України (в редакції Закону від 28.08.2018, чинній на час винесення судами рішень у справі), зобов`язаний оцінити належність допустимість, достовірність та достатність доказів у справі, та зробити обґрунтований висновок щодо доведеності або недоведеності обставин справи, які входять до предмета доказування.
64. З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 73, 74, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

65. Касаційний господарський суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги ПО «ОКУАСП».

66. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

67. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Судові витрати

68. Організацією подано до Верховного Суду заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу у суді касаційної інстанції у розмірі 7400,40 грн.

Верховний Суд відзначає, що питання щодо розподілу судових витрат зі справи має бути вирішено за результатами нового розгляду справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 зі справі №910/14840/18 скасувати.

3. Справу №910/14840/18 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                І. М. Бенедисюк

Суддя                                                                                                Б.Ю. Львов    

Суддя                                                                                               Т.М. Малашенкова