ПОСТАНОВА
Іменем України
27 лютого 2020 року 
Київ
справа №823/1315/16
адміністративне провадження №К/9901/3686/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №823/1315/16
за позовом ОСОБА_1 
до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області
про визнання дій протиправними, скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Черкаській області
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року (прийняту у складі: головуючого судді Межевича М.В., суддів Земляної Г.В., Сорочка Є.О.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 у вересні 2016 року звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - «ГУНП в Черкаській області», «відповідач-1»), Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - «Атестаційна комісія», «відповідач-2») в якому просив: 

- визнати протиправними дії ГУНП в Черкаській області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі наказу від 12 лютого 2016 року №222;

- визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії, прийняте стосовно ОСОБА_1 і оформлене протоколом ОП №15.00025123.0062435 від 16 серпня 2016 року в частині результатів атестування - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

- визнати протиправним і скасувати наказ відповідача-1 від 2 вересня 2016 року №143 о/с в частині звільнення позивача зі служби;

- поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора Уманського районного відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області з 2 вересня 2016 року;

- стягнути з ГУНП в Черкаській області на користь позивача середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 2 вересня 2016 року до дати поновлення на роботі.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказує на те, що він був прийнятий на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції без конкурсу. Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно частини другої статті 57 вказаного Закону. Позивач вважає, що підстав для проведення атестування не було, а тому його звільнення незаконне. Вказує, що службові обов`язки виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, а отже підстави вважати його таким, що не відповідає займаній посаді відсутні. Крім того, позивач наполягає на тому, що при прийнятті рішення щодо нього не було здійснено всебічного розгляду поданих матеріалів та не враховано критерії, передбачені пунктом 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 №1465 (далі - «Інструкція №1465»). Також вважає, що Атестаційна комісія не врахувала показників його службової діяльності, рівень професійних якостей, професійну підготовку та висновки прямого керівництва.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Черкаський окружний адміністративний суд постановою від 27 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовив. 

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що керівник поліції має право прийняти рішення про проведення атестування осіб, які згідно з законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади його наказами. Призначення позивача на посаду 7 листопада 2015 року і присвоєння йому спеціального звання не свідчило про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію» і не звільняло позивача від обов`язку проходження атестації в подальшому. Суд також зазначив, що вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин, при цьому неотримання достатнього балу за тестування, наявність доган (хоча і погашених), низький бал по фізичній підготовці, стрільбі та функціональній підготовці, на думку суду, дійсно є підставою для прийняття комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Постановою від 2 листопада 2016 року Київський апеляційний адміністративний суд скасував постанову суду першої інстанції та ухвалив нову, якою позов задовольнив частково: 

- визнав протиправними дії ГУНП в Черкаській області щодо проведення атестування позивача;

- визнав протиправним і скасував рішення (висновок) Атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП №15.00025123.0062435 від 16 серпня 2016 року, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді через службову невідповідність; 

- визнав протиправним і скасував наказ ГУНП в Черкаській області від 2 вересня 2016 року №143 о/с в частині звільнення позивача зі служби; 

- поновив ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора Уманського районного відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області; 

- стягнув з відповідача-1 на користь позивача грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 2 вересня 2016 року до 2 листопада 2016 року у розмірі 7216,44 грн.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що: 

- жодне положення Закону України «Про Національну поліцію» (у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень) не дає підстав для висновку, що бувших працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування, оскільки цей Закон передбачає спеціальну підставу атестування вказаних колишніх працівників поліції. Водночас проведення атестування без зазначення конкретних для цього підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», є необґрунтованим;

- атестування позивача було проведено до спливу одного року з моменту призначення на посаду поліцейського, що суперечить частині першій статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», положення якої є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників і не суперечать положенням Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції №1465, а тому поширюються на правовідносини з атестування поліцейських; 

- судовим розглядом не встановлено факту складання списку поліцейських, які повинні були пройти атестацію, а тому суд вирішив вийти за межі позовних вимог і задовольнити позов шляхом визнання протиправними дій ГУНП в Черкаській області щодо проведення атестування позивача, а не щодо включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі наказу від 12 лютого 2016 року №222; 

- проведення атестації ОСОБА_1 було незаконним, а тому всі дії, висновки та рішення, які мали місце у ході такої атестації не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону. Незважаючи на це, апеляційний суд надав оцінку рішенню (висновку) Атестаційної комісії та зазначив, що матеріали справи не містять висновків відповідача-2 щодо всіх обставин, зазначених у пункті 16 розділу IV Інструкції №1465, доказів низької мотивації позивача для подальшої служби в поліції, а рішення (висновок) атестаційної комісії з негативною оцінкою ділових та особистих якостей позивача не відповідає позитивній характеристиці цих його якостей, наведеній в атестаційному листі; 

- у зв`язку з викладеним позивач має право на виплату грошового утримання за час вимушеного прогулу, яке суд розрахував керуючись Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - «Порядок №100»).

Стосовно доводів про пропуск позивачем місячного строку звернення до суду з позовними вимогами про визнання протиправними дій ГУНП в Черкаській області, то суд апеляційної інстанції зазначив, що з атестаційним листом, що містив спірний висновок атестаційної комісії, позивач ознайомився 17 серпня 2016 року, тоді як засідання комісії відбулося 16 серпня 2016 року. Наказ про звільнення позивача прийнятий 2 вересня 2016 року, який ОСОБА_1 отримав 7 вересня 2016 року. Що ж стосується позову в частині визнання протиправними дій щодо проведення атестування, то матеріали справи взагалі не містять відомостей про те, що позивача було ознайомлено з відповідними наказами, на підставі яких призначено його атестацію, а тому звертаючись 17 вересня 2016 року до суду позивач не порушив місячний строк звернення до суду. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)
У касаційній скарзі ГУНП в Черкаській області, вказуючи на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року, залишити без розгляду позовні вимоги в частині визнання протиправними дій відповідача-1 щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які мали пройти атестування, а в іншій частині залишити в силі рішення суду першої інстанції. 

Скаржник вказує на те, що: 

- подаючи заяву про бажання проходити службу в поліції працівник міліції ініціює проведення щодо нього атестування. Таке атестування не могло бути проведене під час прийняття позивача на службу в поліцію, оскільки на той час був відсутній відповідний порядок, а тому ГУНП в Черкаській області вважає, що позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасових штатах та правомірно проведено атестацію; 

- частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не пов`язує ухвалення рішення про проведення атестування з якими-небудь обставинами;

- суд не вправі надавати оцінку рішенню Атестаційної комісії, оскільки прийняття нею конкретного рішення є її дискреційними повноваженнями; 

- Закон України «Про професійний розвиток працівників» не поширюється на відносини з атестування поліцейських;

- суд неправильно застосував Порядок №100 для обчислення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, оскільки спірні правовідносини щодо грошового забезпечення поліцейських, яке стягується за час вимушеного прогулу, регулюються спеціальним законодавством - Порядком і умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 6 квітня 2016 року;

- позивач звернувся до суду з пропуском місячного строку, визначеного статтею 99 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року). Так, скаржник вказує, що ОСОБА_1 стало відомо про проведення атестування із наказу від 12 лютого 2016 року №222 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Черкаській області», який був розміщений на офіційному веб-сайті відповідача-1 та є загальнодоступною інформацією. Крім того, з 6 до 8 липня 2016 року позивач самостійно зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, що свідчить про його бажання проходити тестування. Також 27 липня 2016 року на офіційному веб-сайті ГУНП в Черкаській області було розміщено списки поліцейських, які проходять тестування, а 28 липня 2016 року позивач проходив тестування. Однак з позовом до суду звернувся лише 15 вересня 2016 року. Скаржник вказує, що незважаючи на беззаперечні докази суд апеляційної інстанції зазначив, що позивача не було ознайомлено з наказом, на підставі якого призначено його атестацію.

Відзивів на касаційну скаргу інші учасники справи не подали.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що з 2000 року до 6 листопада 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Згідно з наказом від 7 листопада 2015 року №1о/с ОСОБА_1 прийнято на службу на посаду молодшого інспектора Уманського відділення ГУНП в Черкаській області як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування.

Відповідно до наказу ГУНП в Черкаській області від 12 лютого 2016 року №222 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції №1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУНП в Черкаській області та підпорядкованих підрозділів; скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце засідань атестаційних комісій.

Наказом від 15 липня 2016 року №1227 «Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських (група 3) Головного управління Національної поліції в Черкаській області» оголошено персональний склад комісії для проведення атестування поліцейських відповідача-1.

На підставі зазначених наказів було проведено атестацію позивача.

Так, т.в.о. начальник Уманського районного відділення Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області капітан поліції Якимчук А.Ю. склав атестаційний лист стосовно позивача, в якому зазначено, що ОСОБА_1 за період служби зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, забезпечує безпеку дорожнього руху на обслуговуваній території та проводить роз`яснювальну роботу серед учасників дорожнього руху. До виконання службових обов`язків ставиться з відповідальністю, працездатний і самовідданий роботі, добре знає нормативні документи та вміло застосовує в практичній діяльності. Має добру підготовку та досвід роботи.

В цьому атестаційному листі також зазначені відомості про те, що за результатами тестування позивач набрав 19 балів з 60-ти можливих на загальні навички та 30 із 60-ти на професійне тестування.

16 серпня 2016 року Атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем, за результатами якої її членами оформлено протокол ОП № 15.00025123.0062435, в якому позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та має бути звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як випливає з указаного протоколу, члени відповідача-2 під час проведення атестування ОСОБА_1 дослідили такі документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. Згідно цього протоколу за те, що позивач не відповідає займаній посаді та має бути звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність проголосували 6 членів комісії Атестаційної комісії, проти - 0.

Також у наявній в матеріалах справи інформаційній довідці зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальні роки ОСОБА_1 отримав такі оцінки: функціональна підготовка - «задовільно»; вогнева підготовка - «задовільно»; фізична підготовка - «задовільно»; загальна оцінка - «задовільно». За період проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався та заохочувався чотири рази, проте згідно послужного списку останньому було оголошено чотири догани.

17 серпня 2016 року позивач ознайомився зі змістом атестаційного листа.

2 вересня 2016 року наказом Уманського районного відділення Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області №143 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП від 16 серпня 2016 року та подання Уманського районного відділення поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з наведеними рішеннями та діями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII. 

Згідно з частиною першою статті 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Відповідно до частини другої цієї ж статті строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. 

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. 

Вимоги до кандидатів на службу в поліції та відповідні обмеженння визначені у статтях 49, 61 вказаного Закону. До вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Частиною другою статті 57 вказаного Закону визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: 

- призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 
- вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 
- вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопад 2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. 

Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» було затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 6 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року №669/28799 (далі - «Порядок №260»).

Згідно абзацу 1 пункту 6 Розділу ІІІ Порядку №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Пунктом 9 Розділу І Порядку № 260 передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ГУНП в Черкаській області у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Як встановлено судами та випливає з матеріалів справи, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону шляхом видання наказу від 7 листопада 2015 року №1/ос про призначення на посаду в органах поліції з присвоєнням відповідного звання. 

Зазначений наказ не містить застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду поліцейського. 

Як вірно зазначив суд апеляційної інстанції, положення Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень, не дають підстав для висновку, що працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі цього пункту, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування. Тому Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що доводи відповідача про призначення ОСОБА_1 у тимчасовий штат необґрунтовані.

До того ж суд апеляційної інстанції правильно зауважив, що строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону України «Про Національну поліцію»).

Щодо визначених законодавством підстав для проведення атестування, то з аналізу пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» випливає, що ця норма не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Натомість приписами частини другої статті 57 Закон України «Про Національну поліцію» чітко визначені підстави для проведення атестування поліцейських, перелік яких є вичерпний.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 вказаного Закону, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Кожна із визначених статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» трьох підстав для проведення атестування має бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Аналогічні норми щодо підстав для атестування містить також Інструкція №1465.

Крім того, слід зазначити, що положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону України «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

На відповідній посаді в поліції ОСОБА_1 пропрацював менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури (як це передбачено частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію») відповідач не вирішував.

Відтак призначення атестації позивача після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

До того ж та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Аналогічна правова позиція щодо підстав проведення атестування поліцейських, в тому числі в контексті пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», викладена у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №808/928/16, від 14 листопада 2019 року у справі №814/695/16, від 23 жовтня 2019 року у справі № П/811/1471/16.

Одночасно суд касаційної інстанції відхиляє доводи скаржника про те, що положення частини четвертої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не пов`язують право керівника поліції призначати атестування поліцейських з якими-небудь обставинами, оскільки приписи частини четвертої не можна тлумачити у відриві від інших частин цієї ж статті, якими врегульовуються підстави і мета атестування.

Що стосується доводів скаржника про те, що суд апеляційної інстанції втрутився у дискреційні повноваження Атестаційної комісії, надавши оцінку її рішенню, то Верховний Суд ці доводи відхиляє з огляду на таке.

Пункт 3 частини 3 статті 2 КАС України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) передбачав, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто суди в наведеній категорії справ мають право і зобов`язані перевіряти обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. За загальним правилом, суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору, що має місце в даному випадку.

Як вірно встановив апеляційний суд, матеріали справи не містять висновків відповідача-2 щодо всіх обставин, зазначених у пункті 16 розділу IV Інструкції №1465, доказів низької мотивації позивача для подальшої служби в поліції, а рішення (висновок) атестаційної комісії з негативною оцінкою ділових та особистих якостей позивача не відповідає позитивній характеристиці цих його якостей, наведеній в атестаційному листі. 

Верховний Суд зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його документального закріплення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, деталізованим і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. 

Надаючи оцінку аргументам скаржника про пропуск позивачем строку звернення до суду в частині позовних вимог про визнання протиправними дій ГУНП в Черкаській області щодо включення позивача до списку поліцейських, які мали пройти атестування, колегія суддів зазначає таке. 

По-перше, суд апеляційної інстанції встановив відсутність доказів того, що вказаний список дійсно складався. По-друге, цей же суд встановив відсутність доказів про те, що позивач був ознайомлений з наказом від 12 лютого 2016 року №222 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Черкаській області». Натомість суд касаційної інстанції, в силу положень статті 341 КАС України (в редакції, чинній до 8 лютого 2020 року), позбавлений права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

До того ж, як встановлено судами, з атестаційним листом, в якому відображені результати атестування, ОСОБА_1 ознайомився 17 серпня 2016 року, тоді як звернувся до суду з цим позовом 15 вересня 2016 року (а.с. 24), тобто в межах місячного строку, встановленого частиною третьою статті 99 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року). 

Що стосується доводів скаржника про необхідність застосування для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача положень Порядку №260, то Верховний Суд вважає їх обґрунтованими та зазначає таке. 

Порядок №260 був опублікований та набрав чинності 27 травня 2016 року.

У справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 2 вересня 2016 року до 2 листопада 2016 року, тобто після набрання чинності Порядком №260 як спеціальним нормативно-правовим актом.

Водночас Суд враховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в поліції, а саме 2 вересня 2016 року, Порядок №260 набрав чинності, то суд апеляційної інстанції повинен був застосувати цей порядок, а не Порядок №100.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 червня 2019 року у справі №814/1699/16.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції невірно розрахував суму грошового утримання позивача за час вимушеного прогулу.

Оскільки у матеріалах справи наявна довідка ГУНП в Черкаській області від 23 вересня 2016 року №700 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 1 липня до 31 серпня 2016 року (а.с. 97), то суд касаційної інстанції може розрахувати суму грошового утримання позивача за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку №260.

Зі змісту вказаного Порядку, який є спеціальним для вирішення спірних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Згідно довідки від 23 вересня 2016 року №700 грошове забезпечення позивача у липні та серпні 2016 року становило по 3780,00 грн за кожен місяць. 

Середньоденна заробітна плата позивача складає: (3780,00 грн + 3780,00 грн) : 62 календарних дні за два місяці = 121,93 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 2 вересня 2016 року до 2 листопада 2016 року складає 61 день.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за вказаний період становить 7437,73 грн (61 календарний день х 121,93 грн).

Згідно з частинами першою, третьою і четвертою статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відтак Верховний Суд дійшов до висновку про необхідність зміни оскаржуваної постанови шляхом викладення восьмого абзацу її резолютивної частини щодо стягнення суми грошового забезпечення у новій редакції.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Черкаській області задовольнити частково.

Змінити постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року, виклавши восьмий абзац її резолютивної частини у такій редакції: 

"Стягнути з Головного управління Національної поліції в Черкаській області (код ЄДРПОУ: 40108667; 18036, місто Черкаси, вулиця Смілянська, 57) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 2 вересня 2016 року до 2 листопада 2016 року у розмірі 7437 (семи тисяч чотирьохсот тридцяти семи) гривень 73 копійок".

В решті постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М.          Мартинюк
А.В.          Жук
Ж.М.          Мельник-Томенко,
Судді          Верховного Суду