ПОСТАНОВА
Іменем України

28 лютого 2020 року 
Київ
справа № 815/3565/17
адміністративне провадження № К/9901/48135/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у касаційній інстанції адміністративну справу № 815/3565/17
за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби, треті особи - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
за касаційною скаргою Одеської митниці Державної фіскальної служби
на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року, ухвалену у складі головуючого судді Бойко О.Я., 
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2018 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Турецької І.О., суддів Стас Л.В., Косцової І.П.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У липні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеської митниці Державної фіскальної служби (далі - відповідач, Одеська митниця ДФС), треті особи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , залучені до участі в справі під час судового засідання 09 серпня 2017 року (далі - треті особи) з позовом, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 536-о від 06 червня 2017 року, про його звільнення;
1.2. негайно поновити його на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці Державної фіскальної служби України, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність оскаржуваного наказу відповідача з огляду на те, що відповідачем під час звільнення його на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 статті 40 КЗпП України не було враховане його переважне право залишення на роботі та була порушення процедура звільнення. Відповідачем не було запропоновано іншу посаду чи роботу та залишено без уваги те, що позивач має тривалий безперервний стаж роботи в Одеській митниці ДФС, є ветераном війни, інвалідом війни ІІ групи, особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, ветераном військової служби.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2018 року, адміністративний позов задоволено.  
3.1. Визнано протиправним та скасувано наказ Одеської митниці ДФС № 536-о від 06 червня 2017 року, про звільнення ОСОБА_1 .
3.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС.
3.3. Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 27 517, 93 грн без урахування обов`язкових відрахувань.
4. Задовольняючи адміністративний позов суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про протиправність оскаржуваного наказу відповідача від 06 червня 2017 року № 536-о з огляду на неврахування відповідачем переважного права на залишенні на роботі та відсутність пропозицій іншої роботи в цій же установі. Некомпетентність позивача та його негативна характеристика, надана безпосереднім керівником не може бути підставою для звільнення його на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», та пункту 1 статті 40 КЗпП України, тобто у зв`язку із скороченням чисельності працівників.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
5. У квітні 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Одеської митниці Державної фіскальної служби, в якій скаржник просить постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
6. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на незаконність, необґрунтованість оскаржуваних судових рішень першої та апеляційної інстанції. На думку скаржника суди попередніх інстанцій невірно застосували норми матеріального права (неправильно тлумачили закон та не застосували закон, який підлягав застосуванню). 
6.1. Скаржник зазначає, що на час попередження позивача про зміну істотних умов праці та можливе наступне вивільнення та на час винесення оскаржуваного наказу відповідача були відсутні рівнозначні вакантні посади державних інспекторів, які б могли бути йому запропоновані відповідно до статті 49-2 КЗпП України, а також відсутня можливість працевлаштувати позивача на рівнозначну посаду відповідно до його кваліфікації, що підтверджується штатним розписом Одеської митниці ДФС на 2017 рік та іншими матеріали справи.
6.2. Верховний Суд в постанові від 18 січня 2018 року у справі № 742/897/16 дійшов висновку про те, що насамперед перевага залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Учасники трудового спору мають право подавати будь-які допустимі докази на підтвердження наявності у працівника який звільняється більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. На думку скаржника, під час вирішення питання щодо переважного залишення на роботі слід враховувати наявність дисциплінарних стягнень у працівників. Продуктивність праці та кваліфікація працівника повинна оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці в кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, зазначені в частині 2 статті 42 КЗпП України. Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду України викладеній у постанові від 09 серпня 2017 року № 6-1264цс17.
6.3. На думку скаржника, суди протиправно не врахували ту обставину, що за результатами тематичної перевірки від 21 жовтня 2016 року № 948/99-99-16-04-20 встановлено що під час митного оформлення товарів за митною декларацією від 24 вересня 2015 року № 500060001/2015/0175 позивач не дотримався процедури обміну інформацією під час здійснення митного оформлення товарів, що є порушенням Порядку виконання митних формальностей при здійснення митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністратвиного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30 травня 2012 року № 631, що є підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Однак, притягнути його до дисциплінарної відповідальності не вдалося у зв`язку із закінченням встановлених законодавством строків для цього. При цьому дисциплінарна комісія пропонувала розглянути питання щодо переведення позивача на посади, не пов`язані із здійсненням митного контролю та митного оформлення. Відповідно до характеристики, наданої безпосереднім керівником позивача, останній не здатний самостійно виконувати покладені на нього обов`язки. 
6.4. Отже, однією з істотних ознак високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переваженого права на залишення на роботі при проведенні звільнення згідно частини 1 статті 40 КЗпП України рівність продуктивності праці має визначатися з урахуванням наявності у працівника дисциплінарних стягнень, рівнем його професійних та особистих якостей, необхідних для виконання посадових обов`язків, положення частини 2 статті 42 КЗпП України можуть бути застосовані тільки при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці працівників.
6.5. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду даної справи застосували норми частини 2 статті 42 КЗпП України, пункт 7 частини 1 статті 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», пункту 13 частини 1 статті 13 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» які не підлягали застосуванню у даному випадку.
6.6. Разом з тим суди попередніх інстанцій неправильного розтлумачили положення пункту 1 частини 1, частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункт 1 статті 40, статті 42, статті 49-2 КЗпП України.
6.7. З огляду на помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанції про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суди невірно застосували положення статті 235 КЗпП України та поновили позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення та стягнули на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.   
7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Шарапи В.М., суддів Бевзенка В.М., Данилевич Н.А. від 15травня 2018 року відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою.
8. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 червня 2019 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 07 червня 2019 року № 652/0/78 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Шарапи В.М. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
9. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27 лютого 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до частини 1 статті 345 КАС України.  
Позиція інших учасників справи 
10. Від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він вказує на законність оскаржуваних судових рішень та необґрунтованість касаційної скарги. 
11. Від третіх осіб відзивів на касаційну скаргу не надійшло, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Установлені судами фактичні обставини справи
12. Позивач ОСОБА_1 проходив службу в органах митної служби з 1994 року і на час звільнення перебував на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС України.
13. Наказом Одеської митниці ДФС від 12 грудня 2016 року № 566 «Про здійснення дисциплінарного провадження» Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС організовано та здійснено заходи з дисциплінарного провадження стосовно низки працівників Одеської митниці ДФС, серед яких був і позивач.
14. Під час здійснення дисциплінарного провадження відповідно до вимог частини 2 статті 73 Закону України «Про державну службу», Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 20 травня 2016 року № 182, сформовано дисциплінарну справу та проведено дисциплінарне провадження.
15. Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що при оформленні митної декларації, не дотримано процедуру обміну інформацією між посадовою особою митниці та декларантом, що є порушенням вимог Порядку затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30 травня 2012 року № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», що є підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Разом з тим комісією зазначено, що позивач не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності з огляду на норми частини 3 статті 65 Закону України «Про державну службу», оскільки минуло 6 місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, або якщо минув рік після його вчинення» (а.с. 35-40 том І).
16. З урахуванням зазначеного та у зв`язку із закінченням терміну проведення дисциплінарного провадження та неможливістю для притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб Одеської митниці ДФС, але наявністю у їх діях дисциплінарного проступку, дисциплінарна комісія дійшла висновку про те, що при подальшому просуванні по службі необхідно розглянути питання щодо переведення позивача, відповідно до законодавства, на посади не пов`язані із здійсненням митного контролю та митного оформлення.
17. Наказом Одеської митниці ДФС від 28 лютого 2017 року № 100 введено в дію затверджену Головою Державної фіскальної служби України організаційну структуру та штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці на 2017 рік (а.с. 46-51 том І).
18. 06 квітня 2017 року проведено засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС, порядком денним якого був розгляд питання щодо попередження про наступне вивільнення посадових осіб митних постів «Одеса-порт», «Чорноморськ», «Одеса-аеропорт», «Одеса-спеціалізований», «Григорівка» Одеської митниці ДФС, посади яких скорочено у зв`язку з введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 28 лютого 2017 року №100 затверджених Головою Державної фіскальної служби України організаційної структури та штатного розпису на 2017 р. Одеської митниці ДФС.
19. Окрім того, під час засідання заступник начальника митного поста начальник відділу митного оформлення № 4 митного поста «Одеса-центральний» (колишній митний пост «Одеса-порт») ОСОБА_11 як безпосередній керівник позивача, надав позивачу негативну характеристику.
20. Судами встановлено, що штатна чисельність Одеської митниці ДФС зменшена з 1417 до 1187 штатних одиниць так зокрема, штатну чисельність митного поста «Одеса-центральний» (колишній митний пост «Одеса-порт») зменшено на 8 штатних одиниць. Та станом на 06 квітня 2017 року в Одеській митниці ДФС були відсутні вакантні посади державних службовців. З урахуванням цього 7 працівників, серед яких і позивач перебувають поза штатом.
21. 06 квітня 2017 року позивач під підпис попереджений про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення (а.с. 34 том І).
22. 06 червня 2017 року Одеською митницею ДФС винесено наказ № 536-о про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 статті 40 КЗпП України (а.с.32-33 том І).
23. Не погоджуючись із таким наказом позивач звернувся до суду з даним позовом.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права й акти їх застосування 
24. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
25. Відповідно до чатсини 1 статті 569 Митного кодексу (в редакції чинній на момент виникнення спріних правовідносин) працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.
26. Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів;7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
27. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина 2 статті 1 Закону № 889-VIII).
28. Частинами 1, 2 статті 21 Закону № 889-VIII визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
29. Частиною 5 статті 22 Закону № 889-VIII визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
30. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
31. Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (пункт 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII).
32. Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу (частина 3 статті 87 Закону № 889-VIII).
33. Відповідно до частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (в редакції чинній станом 01 січня 2017 року, далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, у разі зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
34. Відповідно до частини 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
35. Частиною 2 статті 42 КЗпП України визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 
36. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина 3 статті 42 КЗпП України).
37. Частинами 1, 2, 3 статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
38. Відповідно до пункту 14 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII інвалідам війни та прирівняним до них особам (стаття 7) надаються такі пільги, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій.
39. Приписами пункту 7 статті 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» від 28 лютого 1991 року № 796-XII особам, віднесеним до категорії 1 (пункт 1 статті 14), надаються такі гарантовані державою компенсації та пільги, зокрема, переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.
40. Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
41. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільно7гопроцесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-ІХ).
42. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-ІХ, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності Законом.
43. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із того, що з метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підставі позову у суді касаційної інстанції не допускається. 
44. Згідно частини 3 статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017 року) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15 грудня 2017 року).
45. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 159 КАС України (в редакції до 15 грудня 2017 року) та статті 242 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року), відповідно до яких судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
46. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
47. Перевіривши доводи касаційної скарги в межах наведених у ній доводів, зважаючи на встановлені судами обставини, Верховний Суд вважає висновки судів першої та апеляційної інстанції передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 86 (в редакції до 15 грудня 2017 року) та статті 90 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року), а відтак такі судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, що закріплені у зазначених вище статтях.
48. В силу вимог частини 3 статті 163 КАС України (в редакції до 15 грудня 2017 року) та частини 4 статті 246 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року) у мотивувальній частині судового рішення зазначаються обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини, докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України.
49. Предметом судового контролю у даній справі є правомірність наказу відповідача від 06 червня 2017 року № 536-о про звільнення позивача з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності Одеської митниці ДФС. 
50. Верховний Суд зазначає, що під час вирішення питання про дотримання роботодавцем вимог статті 42 КЗпП України у зв`язку з вивільнення працівників у разі скорочення чисельності працівників судам необхідно враховувати таке.
51. Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
52. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. 
53. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
54. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
55. У разі відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП України.
56. Такий підхід до тлумачення приписів статті 42 КЗпП України закріплений у численній судові практиці Верховного Суду, викладеній, зокрема, у постановах від 19 лютого 2019 року у справі № 809/3751/14, від 04 квітня 2018 року у справі № 814/3934/15, від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17, від 11 липня 2019 року у справі № П/811/851/16, від 31 липня 2019 року № 807/2383/15.
57. Задовольняючи адміністративний позов та поновлюючи позивача на посаді суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, відповідачем не доведено перевагу інших співробітників, посади яких не були скорочені. 
58. У той же час судами попередніх інстанцій було перевірено дотримання відповідачем вимог частини 1 статті 42 КЗпП України щодо переваги на залишення на роботі осіб, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, зокрема не надано оцінку кваліфікації та продуктивності праці позивача.
59. Так, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції не було досліджено та не надано оцінку висновку Одеської митниці Державної фіскальної служби України (а.с. 35-40 том І) та протоколу проведення засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС № 1 (а.с.41-44 том І).
60. Дані обставини є визначальними для правильного вирішення даного спору.
61. Суд апеляційної інстанції не звернув увагу не неповноту встановлених обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, судом першої інстанції та не усунув цього недоліку в ході апеляційного провадження, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року).
62. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.
63. Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішенню спору по суті, і в залежності від встановленого правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване та законне рішення.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги.
64. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів. 
65. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
66. Згідно з частиною 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
67. Верховний Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм процесуального права при ухваленні судових рішень, а саме не дослідили зібрані у справі докази. Має місце порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що є підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
68. Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки щодо розподілу судових витрат
69. Частиною 6 статті 139 КАС України передбачено, що суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
70. Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове судове рішення по суті позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби задовольнити частково.
2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2018 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду