ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 359/11787/19                                                             Суддя (судді) першої інстанції: Муранова-Лесів І.В.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  12 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого:                                                                       Бєлової Л.В.
суддів:                                                                                           Аліменка В.О.,
                                                               Безименної Н.В.   
за участю секретаря судового засідання:            Лещенко В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві у порядку ч. 4  ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, - 

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року позивач, Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ», звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:
-          продовжити строк затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підлягає примусовому видворенню за межі України на строк до 6 (шести) місяців до 18.07.2020 року.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 січня 2020 року позовні вимоги задоволено повністю. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, неповно досліджено обставини справи. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що звернення позивача до представництва держави походження іноземця стосовно його видворення та не отримання інформації щодо особи, не є підставою для продовження строку затримання за умови співпраці такого громадянина з прикордонними та міграційними органами. В той же час, відповідач вказує, що співпрацював з позивачем та не ухилявся від ідентифікації.
12 лютого 2020 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ», в якому позивач повністю підтримує рішення суду першої інстанції. 
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що у матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів на місці ухвалила проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.
Згідно ч. 4  ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши в судовому засіданні суддю доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2019 у справі №359/531/19 відповідача примусово видворено за межі території України, затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з поміщенням до ПТПІ. Рішення суду не оскаржувалось та набрало законної сили.
З 28.01.2019 відповідач поміщений та перебуває у Чернігівському пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09 липня 2019 року, залишеним в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2019 року, позов ОКПП «Київ» було задоволено та продовжено строк затримання відповідача на шість місяців, до 18 січня 2020 року (а.с. 8, 20-22).
З листів №81/540 від 19.01.2019, №81/1904 від 28.02.2019, №21/5877 від 20.06.2019, та в №21/2497 від 19.11.2019 вбачається, що позивач через МЗС України та Посольство України в Турецькій Республіці, Республіці Індія та в Республіці Польща направляв до Посольства Народної Республіки Бангладеш у відповідних країнах запити щодо встановлення особи відповідача та документування його свідоцтвом на повернення.
На час звернення з позовом до суду позивачем не отримано інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, котрі ідентифікують його особу.
Крім того, в матеріалах справи міститься повідомлення т.в.о. директора 25.09.2019 Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, згідно з яким  відповідачу було запропоновано заповнити анкету на Посольство Народної Республіки Бангладеш та бланк згоди на обробку персональних даних для подальшого виготовлення свідоцтва про повернення в країну походження, але іноземний громадянин відмовився від заповнення анкети з власних міркувань у зв`язку з небажанням повертатись до країни громадянської належності (а.с.14).
З огляду на закінчення граничного строку затримання відповідача, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що оскільки процедура ідентифікації особи відповідача залишається не закінченою, ця обставина об`єктивно перешкоджає примусовому видворенню відповідача за межі території України, а отже наявні визначені чинним законодавством підстави для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Згідно Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
У відповідності до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
Згідно з п.11. ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Згідно п.12. ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні
Відповідно до п. 13. ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
- відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
- неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Частиною 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в`їзду в Україну визначені  ст. 8 Закону України від 05.11.2009 року №1710-VI «Про прикордонний контроль».
Відповідно до ч. 3 вказаної норми, Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України               за умови:
1)     наявності в нього дійсного паспортного документа;
2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.
Отже, іноземці або особи без громадянства можуть виїхати за межі території України за наявності дійного паспортного документу.
Наразі, апелянт стверджує, що він з метою співпрацювання з позивачем надав копію паспорту серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 (а.с. 38).
Разом з тим, не підтверджує того, що   відповідач не ухилятиметься від виконання рішення суду про його видворення, оскільки оригінал паспорту до компетентного органу не надавався, а так само не був наданий до суду першої інстанції.
Крім того, не надання   як відповідним органам, так і суду, оригіналу паспорту відповідача не дає змогу встановити дійсну наявність такого паспорту, що відповідно дало б право відповідачу самостійно виконати рішення щодо залишення ним території України, у зв`язку з незаконним перебуванням на території України.
Дослідження оригіналу паспорту відповідача з метою засвідчення його копії ні в судовому засіданні, ні компетентним органом чи відповідною посадовою особою не відбувалося, що унеможливлює підтвердження його достовірної наявності та відповідної належності саме відповідачу, а не схожій особі. 
Відповідно до п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року, № 353/271/150, зареєстрованого в Мін`юсті 21.05.2012 року за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З матеріалів справи вбачається, що Окремим контрольно-пропускним пунктом "Київ" Державної прикордонної служби України вжито ряд відповідних заходів щодо ідентифікації особи та приналежності до громадянства Народної Республіки Бангладеш шляхом направлення листів з додатками (анкетою на 3 арк., фотокартки 2 шт., дактокартка електронна, копія паспорту гр. Народної Республіки Бангладеш) № 21/2497 від 19.11.2019 року, № 81/540 від 19.01.2019 року, № 81/1904 від 28.02.2019   року та № 21/5877 від 20.06.2019 року через Міністерство закордонних справ України та Посольство України в Турецькій Республіці Надзвичайному і Поважному Послу України в Турецькій Республіці.
Разом з тим, станом на час розгляду справи, відповіді на вказані листи для ідентифікації особи у матеріалах справи відсутні, що є умовою за якої неможливо забезпечити примусове видворення особи.
Доводи апелянта щодо невідповідності запитів нормам законодавства, а саме відсутності  кольорових фотокарток та належним чином заповнених анкет, є необґрунтованими, оскільки в додатках до листів від № 81/540 від 19.01.2019 року, № 81/1904 від 28.02.2019   року та № 21/5877 від 20.06.2019 року, які Окремим контрольно-пропускним пунктом «Київ» Державної прикордонної служби України були направлення з метою ідентифікації на адресу Міністерства закордонних справ України, були надані анкета, фотокартки, дактокаркта та копія паспорта громадянина Народної Республіки Бангладеш (а.с. 11,12).
Щодо посилань апелянта на правову позицію апеляційного адміністративного суду, то вона не є обов`язковою для застосування.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наявні визначені ст. 289 КАС України підстави для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а тому строк затримання   громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 має бути продовжено.           
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт               статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод               має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1               статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України визначено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства. 
Відповідно до частини першої статті 271 Кодексу адміністративного судочинства України,  у справах, визначених  статтями 273-277,  280-289  цього Кодексу, суд проголошує повне судове рішення.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України    та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.  
Згідно з положеннями  ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог  ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.
Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.  243,  315,  316,  322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 січня 2020 року - залишити без задоволення. 
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 січня 2020 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.  
Повний текст виготовлено 12.02.2020 року.

Головуючий суддя                                                                                                                                                                  Л.В.Бєлова

Судді                                                                                                                                                                                                                Н.В. Безименна,

                                                                                                    В.О. Аліменко