справа № 755/15411/19                     
головуючий у суді І інстанції Чех Н.А.
провадження № 22-ц/824/1944/2020
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
22 січня 2020 року                                                                                        м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І.,
суддів Слюсар Т.А., Волошиної В.М.,
секретар судового засідання Сердюк К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року
у справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, про видачу обмежувального припису, -
в с т а н о в и в :
25 вересня 2019 року ОСОБА_2 звернулась до суду із заявою про видачу обмежувального приписута просила суд заборонити ОСОБА_1 наближатися до їх спільної дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до її місця проживання, лікування, навчання, других місць, які відвідує дитина, більш ніж на 500 метрів, вести листування, телефонні переговори, та інші контакти через засоби зв`язку чи електронні комунікації особисто або через третіх осіб строком на шість місяців.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року заяву ОСОБА_2 задоволено.
Видано обмежувальний припис стосовно ОСОБА_1 строком на шість місяців, з визначенням заходу тимчасового обмеження його прав у виді заборони наближатися на відстань більш, ніж 500 метрів до місця проживання, навчання, других місць, які систематично відвідує ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) та вести листування, телефонні переговори, інші контакти через засоби зв`язку чи електронні комунікації як особисто, так і через третіх осіб.
Про видачу обмежувального припису не пізніше наступного дня з дня ухвалення рішення повідомлено уповноважені підрозділи органів Національної поліції України за місцем проживання (перебування) заявника для взяття особи, стосовно якої видано обмежувальний припис, на профілактичний облік, а також районні державні адміністрації та виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад за місцем проживання (перебування) заявника.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу, у якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису стосовно нього.
Апелянт у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, зазначивши, що обставини наведені заявником не відповідають дійсності, що насильства стосовно дитини, ні фізичного ні психологічного, вчинено не було. Просив скасувати оскаржуване рішення, оскільки воно створює перешкоди для спілкування його, як батька, з дитиною. 
Заявник відзиву на апеляційну скаргу не подала, у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечувала та наголошувала на необхідності застосування обмежувального припису, посилаючись на те, що батько під час спілкування з дитиною спричиняє психологічний та фізичний тиск на дитину, що негативно впливає на її здоров`я.
Представник служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської РДА у місті Києві в судовому засіданні просив ухвалити законне та обґрунтоване рішення, враховуючи інтереси дитини. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2, 3 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що суд першої інстанції, порушив норми статті 128 ЦПК України та статті 6 Конвенції про захист прав і свобод, оскільки заінтересовані особи не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, в матеріалах справи відсутні підтвердження належного повідомлення учасників судового процесу про дату, час і місце судового розгляду.
Відповідно до частини статті 350-5 ЦПК України справа про видачу обмежувального припису розглядається судом за участю заявника та заінтересованих осіб. У разі якщо участь заявника становить загрозу подальшої дискримінації чи насильства для нього, справа може розглядатися без його участі. Неявка належним чином повідомлених заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду справи про видачу обмежувального припису.
За змістом частини 11 статті 128 ЦПК України, заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликається до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
Проте в матеріалах справи відсутні докази виконання судом першої інстанції вимог частини 11 статті 128 ЦПК України, або докази належного сповіщення ОСОБА_1 про розгляд справи судом, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неповідомлення ОСОБА_1 належним чином про дату, час і місце засідання суду.
Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України із прийняттям нового судового рішення.
А також, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції було долучено до матеріалів справи неналежні, недопустимі, недостовірні та недостатні докази, що надані заявником, внаслідок чого суд першої інстанції, не перевіривши їх на предмет належності та допустимості, взяв їх до уваги, та встановив у своєму рішенні від 30 вересня 2019 року обставини, що не відповідають дійсності. 
Рішення суду першої інстанції, що оскаржується, мотивоване тим, що наявні обґрунтовані ризики вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства щодо малолітньої дитини, яка потребує захисту у порядку, передбаченому Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», тому є підстави для видачі обмежувального припису стосовно ОСОБА_1 по відношенню до малолітньої дитини ОСОБА_3 .
Суд апеляційної інстанції з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на таке. 
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Основним нормативно-правовим актом, яким регулюються спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (надалі - Закон). Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів - осіб, які постраждали від такого насильства.
Пунктом 3 частиною першою статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» кривдником є особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (пункт 14 частини першої статті 1 Закону).
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру (пункт 17 частини першої статті 1 Закону).
Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи (пункт 7 частини першої статті 1 Закону).
Відповідно до положень статті 24 вказаного закону, до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належать: терміновий заборонний припис стосовно кривдника; обмежувальний припис стосовно кривдника; взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи; направлення кривдника на проходження програми для кривдників.
Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків (частина третя статті 26 Закону).
Оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи (пункт 9 частини першої статті 1 Закону).
Заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства або її представником у випадках визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». У заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (стаття 350-2, пункт 3 частини 1 статті 350-4 ЦПК України).
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
ОСОБА_2 зазначала, що ОСОБА_1 вчиняє щодо доньки фізичний та психологічний тиск, а саме: примушує до спілкування, задля спілкування з донькою використовує в школі третіх осіб, які просять її вийти з класу, влаштовує скандал, якщо донька не хоче з ним спілкуватись. Вказане заявником насильство, негативно позначається на фізичному та психологічному здоров`ї доньки та викликає сильне небажання ходити до школи.
Під час вирішення такої заяви суд має надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суд має встановити, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Разом з тим, застосовуючи обмежувальний припис суд має забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків. 
Судом встановлено, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб, який був зареєстрований 09 вересня 2002 року у Каларському районному відділі ЗАГС Читинської області РФ. 
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від шлюбу мають спільну дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що навчається у 3-Б класі СШ № 129 (а.с. 8). 
В судовому засіданні з поясненнь  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судом апеляційної інстанції встановлено, що під час перебування у шлюбі, народження дитини і проживання однією сім`єю, з боку батька були відсутні будь-які прояви домашнього насилля щодо малолітньої дитини та дружини ОСОБА_2 , свідком якого стала дитина. 
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зазначили, що окремо проживають з квітня 2016 року.
Місце проживання ОСОБА_2 зареєстровано за адресою:  АДРЕСА_1 , за якою вона проживає разом із дитиною (а.с. 9).  
ОСОБА_1 проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 . 
ОСОБА_1 має позитивну характеристику, проходить службу в органах Служби безпеки України, має статус учасника бойових дій, брав участь в АТО з моменту її проголошення. За сумлінне виконання службових обов`язків, досягнуті конкретні позитивні результати у службовій діяльності, виявлені при цьому високий професіоналізм, ініціативу та наполегливість нагороджений державною нагородою, а також відомчою відзнакою СБ України «Вогнепальна зброя».
Звертаючись з заявою до суду про видачу обмежувального припису, заявник зазначала, що малолітня дитина ОСОБА_4 стала свідком (очевидцем) вчинення домашнього насильства  ОСОБА_1 відносно заявниці, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 липня 2017 року. 
Дитина, яка постраждала від домашнього насильства (далі -постраждала дитина), - особа, яка не досягла 18 років та зазнала домашнього насильства у будь-якій формі або стала свідком (очевидцем) такого насильства (пункт 2 частини першої статті 1 Закону).
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 липня 2017 року до вказаного реєстру на підставі заяви ОСОБА_2 від 13 липня 2017 року, було внесено відомості про подію, що мала місце 13 липня 2017 року приблизно о 16 год. 20 хв. за адресою АДРЕСА_1 , зі слів заявниці ОСОБА_2 ,  ОСОБА_1 були нанесені тілесні ушкодження (ЖЄО № 56566). Номер кримінального провадження № 12017100040009934, правова кваліфікація частина 1 статті 125 КК України, орган досудового розслідування: Дніпровське УП ГУ НП у місті Києві (а.с. 5). 
Разом з тим, колегія суддів вважає, що сама лише наявність кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за зверненням заявника, не є доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення та не містять фактичних даних щодо вчинення домашнього насильства відносно заявниці, свідком (очевидцем) якого стала малолітня дитина.  
Відповідно до наданої у судовому засіданні довідки від 29 листопада 2019 року за підписом слідчого СВ Дніпровського УП ГУНП України у місті Києві Л.Резнік зазначено, що на даний час у кримінальному провадженні № 1201700040009934, громадянину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомлення про підозру вручено не було.
Як вбачається з матеріалів справи, до суду не було надано доказів щодо внесення до Єдиного державного реєстру випадків вчинення домашнього насильства  ОСОБА_1 відносно  ОСОБА_2 та ОСОБА_4 та притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ознаками статті 173-2 КупАП та до кримінальної відповідальності у зв`язку із неналежним поводженням щодо  ОСОБА_2 та малолітньої дитини, вчинення домашнього насильства як по відношенню до колишньої дружини, свідком якого стала дитина, так і до самої дитини.
Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що заявник не надала належних доказів на підтвердження вчинення  ОСОБА_1 домашнього насильства відносно заявниці у розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», свідком (очевидцем) якого стала малолітня дитина.
Вказаний висновок колегії суддів також підтверджується тим, що не зважаючи на події у липні 2017 року, про які зазначає заявник, з 20 липня 2017 року по 10 серпня 2017 року ОСОБА_1 разом з донькою відвідував санаторій «Одеса» СБУ з метою оздоровлення дитини, що підтверджується довідкою від 29 жовтня 2019 року за підписом лікаря поліклініки ВМУ СБУ Руденка О.О. (а.с. 117).
В подальшому, не зважаючи на окреме проживання, ОСОБА_1 разом з донькою відвідував санаторій «Одеса» СБУ з метою оздоровлення дитини з 07 липня 2018 року по 28 липня 2018 року, що підтверджується корінцем путівки № 020748 (а.с. 118).
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 14 лютого 2018 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано. Як вбачається із цього рішення, судом було встановлено, що сімейні стосунки між сторонами не склалися, сім`я розпалась через втрату взаєморозуміння та різні погляди на життя, сторони шлюбно-сімейні відносини не підтримують, спільного господарства не ведуть (а.с. 7).
Після розірвання шлюбу колишнє подружжя не дійшли згоди щодо участі у вихованні дитини з огляду на таке.
20 вересня 2018 року участь батька ОСОБА_1 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 визначено розпорядженням Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації у формі спілкування з малолітньою донькою під час осінніх, зимових, весняних та літніх канікул порівну з матір`ю ОСОБА_2 (Витяг з розпорядження № 532 від 20 вересня 2018 року, виданого Дніпровською районною в місті Києві державною адміністрацією про визначення способів участі батька у вихованні малолітньої дитини (а.с. 69)).  
В матеріалах справи містяться звернення ОСОБА_1 від 31 березня 2019 року та від 01 червня 2019 року до Дніпровського УП НП у місті Києві з метою фіксації факту невиконання ОСОБА_2 розпорядження № 532 від 20 вересня 2018 року, виданого Дніпровською районною в місті Києві державною адміністрацією, а саме, не надання для спілкування доньки (а.с. 65-66).
Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про те, що питання щодо участі батька у вихованні дитини розірвання шлюбу прийняттям розпорядженням органу державної влади не було остаточно вирішено, а відсутність згоди щодо участі батька у вихованні дитини переросло у конфлікт між колишнім подружжям. 
ОСОБА_1 звернувся до Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації щодо участі у спілкуванні та вихованні малолітньої дитини - ОСОБА_4 у будні дні: вівторок, середа, п`ятниця, у вихідний - неділю.
Згідно з Витягом з протоколу № 11 засідання комісії з питань захисту прав дитини Дніпровської районної в місті  Києві державної адміністрації від 12 червня 2019 року, був проведений розгляд цієї заяви ОСОБА_1 . На засіданні комісії малолітня ОСОБА_4 повідомила, що не бажає бачитися та спілкуватись з батьком, так як він не цікавиться їхніми з мамою потребами та бажаннями. За результатами розгляду комісія вирішила відмовити у розгляді цього питання та рекомендувати батькам, щоб з дитиною та батьками попрацював психолог (а.с.6).
Зі змісту вказаного Витягу з протоколу колегія суддів вбачає, що ОСОБА_1 було відмовлено у розгляді саме заяви про встановлення додаткового часу (будні дні: вівторок, середа, п`ятниця, у вихідний - неділю) для участі у спілкуванні та вихованні малолітньої дитини. А визначена розпорядженням Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації № 532 від 20 вересня 2018 року участь батька у спілкування з малолітньою дитиною під час осінніх, зимових, весняних та літніх канікул порівну з матір`ю, - залишилася без змін. 
Звертаючись з заявою до суду,  ОСОБА_2 зазначала, що минуле літо 2019 року донька не бачилась з батьком, та за рекомендацією комісії з нею працює дитячий психолог соціальної служби. 
Вказане було також підтверджено учасниками справи у судовому засіданні, а саме: літо 2019 року дитина з батьком не бачилась, батько не бачив дитину до 02 вересня 2019 року, літні канікули дитина проводила лише з матір`ю: відпочивали 16 днів на морі, інший час проводили у місті Києві, та з кінця серпня 2019 року дитина у супроводі матері почала відвідувати психолога один раз на тиждень. 
Звертаючись з заявою до суду,  ОСОБА_2 також зазначала, що завдяки роботі психолога, стан дитини став поліпшуватись. Однак, з першого вересня батько почав приходити до дитини у школу, він тиснув на ОСОБА_3, та примушував до спілкування, погрожував «дати по щоках» у разі небажання з ним спілкуватись, забороняв розповідати про це.  
13 вересня 2019 року, як зазначила  ОСОБА_2 у своїй заяві,  ОСОБА_1 прийшов до школи до закінчення уроків, та тиснув на дитину, і це відбувалось в класі, на очах дітей та вчителя. ОСОБА_3 відповіла йому про небажання з ним спілкуватись, та просила піти, проте він не відреагував. За доньку заступилась вчителька, що не сподобалось  ОСОБА_1 і він влаштував скандал, довів дитину до сліз. У цей день у дитини була істерика, довелось викликати лікаря. 
Разом з тим, посилаючись на ці обставини,  ОСОБА_2 оказів на підтвердження того, що 13 вересня 2019 року викликався лікар до малолітньої дитини,  не надала.
Як зазначила ОСОБА_2 у своїй заяві, через стрес у дитини була слабкість, головні болі, нудота і блювота, піднявся тиск. Усю ніч дитина плакала. Про насильство над дитиною вона (заявник) написала директору, доповідну написала і вчитель. Але ОСОБА_1 продовжує майже щодня відвідувати ОСОБА_3 під час занять, чинить фізичний і психологічний тиск на доньку. Після заборони вчителя перебувати у класі, ОСОБА_1 використовує третіх осіб (вахтер, охоронець, шкільна медсестра або діти), які просять вийти доньку з класу. Насильство до дитини зі сторони батька вкрай негативно впливає на фізичний і психологічний стан дитини, викликає сильне небажання доньки ходити до школи, зводить нанівець результати психологічної реабілітації (а.с.1,2). 
У зв`язку з цим, ОСОБА_2 звернулася з заявою від 16 вересня 2019 року до директора школи №129 та до Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про прийняття заходів для усунення можливостей  ОСОБА_1 порушувати права доньки на території школи та здійснювати на дитину фізичне та психологічне насилля  (а.с. 127 -129). 
Вказані заяви розглянуті та за результатами розгляду директор школи звернувся до Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, яка повідомила заявницю про таке. 24 вересня 2019 року  спеціалістами Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації з ОСОБА_1 , батьком малолітньої ОСОБА_3 , проведено профілактично-роз`яснювальну роботу щодо дотримання ним прав дитини та ознайомлено його про відповідальність, передбачену законодавством України у разі порушення прав малолітньої доньки. Батько бажає бачитися та спілкуватися з донькою в позаурочний час, але не має такої можливості. Зі слів громадянина, він змушений приходити до школи, щоб побачити доньку. Будь-якого фізичного та психологічного насильства над донькою він не вчиняв (а.с. 132). 
Учасниками справи у судовому засіданні не заперечується, що під час подій на які посилається заявниця - вересень 2019 року, малолітня дитина ОСОБА_3 , особисто отримала у подарунок від батька  ОСОБА_1 мобільний телефон, який їй був потрібний для навчання, матір не заперечувала проти отримання дитиною дарунка.
Отже, колегія апеляційного суду підсумовуючи викладене, вважає, що конфлікту між батьком і дитиною не було і дитина під час зустрічей розказала  батьку про свої  шкільні справи та її потреби для навчання, в тому числі і телефон.
Разом з тим, учасниками справи у судовому засіданні також не заперечується, що малолітня дитина 13 вересня 2019 року під час зустрічі з батьком після останнього уроку знала та очікувала, що матір прийде її забирати зі школи.
Тому надані заявницею вищевказані заяви, на думку колегії суддів, не підтверджують сам факт вчинення ОСОБА_1 насильницьких дій відносно своєї дитини, а підтверджує лише існування конфлікту між колишнім подружжям щодо участі батька у виховані  доньки, свідком якого є малолітня дитина ОСОБА_3 ,  і яка в силу свого віку намагається вирішити його шляхом усунення від спілкування з батьком, щоб не провокувати матір, з якою вона проживає.
З інформаційної довідки Дніпровського районного в місті Києві Центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації № 10 від 18 вересня 2019 року, складеної психологинею Оленою Салівон , вбачається, що у дитини виявлено дуже високий рівень тривоги. З батьком дитина бачитись не хоче, оскільки багато разів була свідком коли тато бив маму, кричав і говорив на неї погані слова. Коли тато забирав її до себе, то не дозволяв бачитись з мамою. Дитина проговорювала, що боїться батька, бо він бив її по сідницях, коли приходив до школи, і вона не хотіла з ним нікуди йти. На сьогодні дитина знаходиться в стані глибокого стресу, тому що є свідком постійного фізичного та психологічного насилля. Ситуація, в якій перебуває сім`я через конфлікт з ОСОБА_1 на сьогодні вкрай негативно впливає на емоційний стан дитини. При цьому, має місце психологічний тиск зі сторони батька до дитини що можна віднести до категорії психологічного насилля. Зустрічі батька з донькою необхідно враховувати за бажанням самої дитини.
Відповідно до частини 2 статті 74 ЦПК України допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта, у зв`язку з чим інформаційна довідка не може сприйматися як висновок, отриманий внаслідок проведення судово-психологічної експертизи.  
Колегія суддів, враховуючи викладене, а також те, що дитина не бачилася з батьком влітку 2019 року, з психологом зустрічі відбувалися раз в тиждень після повернення до міста Києва з кінця серпня 2019 року, приймаючи до уваги вікові психологічні особливості дитини її залежність від матері та здатність до критичної оцінки подій, вважає, що інформаційна довідка від 18 вересня 2019 року, в якій зафіксовано вислови дитини про конфлікт між батьком і матір`ю не може безперечно свідчити про вчинення ОСОБА_1 психологічного або фізичного насильства над власною дитиною.
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду дійшла висновку про те, що заявником не було доведено, що  ОСОБА_1 є кривдником малолітньої дитини ОСОБА_3 , а судом не встановлено випадків насильства у будь-якій формі стосовно малолітньої дитини ОСОБА_3 , а також ризиків настання насильства в майбутньому. Натомість, судом встановлено наявність між колишнім подружжям спору щодо визначення порядку участі батька у вихованні дитини, що не може розцінюватись як насильство у сім'ї.
А також, колегія суддів звертає увагу на те, що право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Статтею 8 Конвенції гарантовано, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Виходячи із змісту цього права, воно включає існування, як негативних так і позитивних обов`язків держави, які невід`ємні від реальної «поваги» до приватного та сімейного життя. (пункт 78 рішення Європейського Суду у справі «Мамчур проти України»).
Втручання у право на повагу до сімейного життя не становить порушення статті 8 Конвенції, якщо воно здійснене «згідно із законом», відповідає одній чи кільком законним цілям, про які йдеться в пункті 2, і до того ж є необхідним у демократичному суспільстві для забезпечення цих цілей (пункт 50 рішення Європейського Суду у справі «Хант проти України»).
Окрім цього, оцінюючи загальну пропорційність будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, потрібно ретельно оцінювати низки факторів.
Зокрема, у цій конкретні ситуації колегія суддів виходить  з «найкращих інтересів дитини». Найбільш змістовий підхід для реалізації принципу «якнайкращих інтересів дитини» було вироблено Комітетом ООН з прав дитини на підставі Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року. У світлі цих міркувань Комітет вважає, що стосовно ситуації, яка розглядається доречними і такими, що підлягають врахуванню при оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини є такі елементи: погляди дитини; індивідуальність дитини; збереження сімейного оточення і підтримання відносин; піклування, захист і безпеку дитини; вразливе положення; право дитини на здоров`я; право дитини на освіту.
Також Європейський Суд в своїй прецедентній практиці виробив дві умови, які необхідно враховувати при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (пункт 100 згадуваного вище рішення у справі «Мамчур проти України»).
Оцінка найкращих інтересів дитини повинна здійснюватися з врахування усіх вищенаведених елементів з оцінкою значимості кожного з них в порівнянні з іншими.
Таким чином, співставляючи інтереси учасників справи та особи, в право якої здійснюється втручання, враховуючи суспільні інтереси та інтереси малолітньої дитини ОСОБА_3 , колегія суддів вважає, що аргументи заявника для виправдання такого серйозного втручання в сімейне життя  ОСОБА_1 не є достатніми.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Колегія апеляційного суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви  ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису.    
Керуючись главою 13, статтями 353, 367, 368, 374, 381, 382, 384, 389 ЦПК України, Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року задовольнити.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення.
У задоволенні заяви  ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.
 
Повний текст Постанови складений 21 лютого 2020 року.

 

Головуючий                                                                                            Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                                        Т.А. Слюсар
 
                                                                                                             В.М. Волошина