ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

18 лютого 2020 року                                                        м.Суми
                                                               Справа №589/4716/17 
                                                               Номер провадження 22-ц/816/434/20

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Левченко Т. А. (суддя-доповідач),
суддів -          Собини О. І. ,  Хвостика С. Г. 
сторони:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,
розглянув у приміщенні Сумського апеляційного суду в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,
на рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2019 року, ухвалене у складі судді Євдокімової О.П. в приміщенні Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, повний текст рішення складено 05 грудня 2019 року,

В С Т А Н О В И В:
В листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі – ФОП ОСОБА_2 ) про стягнення пені у зв`язку з порушенням строків виконання договору.
Свої вимоги мотивувала тим, що 10 вересня 2014 року між нею та ФОП ОСОБА_2  укладено договір на виготовлення віконних конструкцій у строк до 15 жовтня 2014 року з доставкою та встановленням. 
На виконання умов договору ОСОБА_1 сплатила 19 790 грн, проте відповідачка належним чином умов договору не виконала і встановила віконні конструкції на суму 8 750 грн з суттєвим порушенням строку тільки 25 листопада 2015 року. Решту коштів, сплачених позивачкою, в сумі 11 040 грн ФОП ОСОБА_2 повертати відмовилась.
ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом про стягнення з підприємця 11 040 грн попередньої оплати, 3 % річних за користування коштами у сумі 732 грн та 7 896 грн 17 коп. інфляційних втрат. Позовні вимоги задоволені судом.
Посилаючись на зазначені обставини ОСОБА_1 просила стягнути з ФОП ОСОБА_2 неустойку відповідно до частини 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» за кожен день прострочення за договором №2.98 від 10 вересня 2014 року, починаючи з 28 листопада 2016 року по 28 листопада 2017 року (що становить 365 днів) у розмірі 120 888 грн.
Заочним рішенням Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволений.
Стягнуто з ФРП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неустойку за кожен день прострочки за договором №2.98 від 10 вересня 2014 року, починаючи з 28 листопада 2016 року по 28 листопада 2017 року (що становить 365 днів) у розмірі 120 888 грн.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 704 грн 80 коп.
13 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 подала заяву про перегляд заочного рішення. Ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 17 вересня заява задоволена, заочне рішення від 15 червня 2018 року скасовано, справа призначена до розгляду у загальному порядку.
За наслідками розгляду Шосткинський міськрайонний суд Сумської області рішенням від 29 листопада 2019 року відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 до ФОП  ОСОБА_2 про стягнення пені у зв`язку з порушенням строків виконання договору підряду.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
У доводах апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення не врахував, що договір №2.98 від 10 вересня 2014 року розірваний рішенням суду, яке набрало законної сили 14 листопада 2017 року, а позов про стягнення пені у зв`язку з порушенням строків виконання договору заявлений позивачкою за період, коли договір був чинним. За встановлених обставин заявниця вважає помилковим висновок суду про відсутність підстав для стягнення пені за період з 29 листопада 2016 року по 14 листопада 2017 року.
У відзиві ФОП ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу на рішення суду залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Зазначає про безпідставність викладених в апеляційній скарзі вимог позивачки, оскільки доводи, на які вона посилається не узгоджуються з матеріалами справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, відповідно до положень ст. 369 ЦПК України, за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Суд першої інстанції встановив та з матеріалів справи вбачається, що 10 вересня 2014 року між ОСОБА_1 та ФОП  ОСОБА_2 укладено договір на виготовлення віконних конструкцій у строк до 15 жовтня 2014 року з доставкою та встановленням (а. с. 5-7). 
Розділом 3 договору сторони визначили вартість договору та порядок розрахунків. Загальна вартість договору становить 24 710 грн (25 560 грн – 850 грн знижка), сума передплати – 17 290 грн. Залишок вартості у розмірі 7 420 грн підлягає оплаті замовником в день підписання акта приймання-передачі виробу).
Сторонами обумовлені їх права та обов`язки (розділ 4 договору), вимоги до якості виробу та гарантійні зобов`язання (розділ 5). 
Відповідно до п. 6.1. договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (а. с. 5-7).
Матеріалами справи №589/5263/16-ц, які були безпосередньо досліджені апеляційним судом, підтверджується, що у Додатку № 1 до договору сторонами була обумовлена специфікація віконних конструкцій, їх загальна вартість та вказані адреси, за якими мала здійснюватись установка вікон, а саме: за адресою АДРЕСА_1 підлягали встановленню два вікна, загальною вартістю 8 750 грн, а по АДРЕСА_2 - чотири вікна, загальною вартістю 16 810 грн (а. 5-7 цивільної справи №589/5263/16-ц).
10 вересня 2014 року на виконання умов договору ОСОБА_1 сплатила 17 290 грн передплати (а.11 цивільної справи №589/5263/16-ц). 
ФОП ОСОБА_2 своїх зобов`язань у строк до 15 жовтня 2014 року не виконала, віконні конструкції на суму 8 750 грн за адресою: АДРЕСА_1 , встановила лише 25 листопада 2015 року, що не заперечується сторонами. 
Цього ж дня на виконання своїх зобов`язань за договором ОСОБА_1 сплатила ФОП ОСОБА_2 2500 грн (а.12 цивільної справи №589/5263/16-ц). 
27 листопада 2015 року ФОП ОСОБА_2 поставила замовниці другу частину замовлення, яку ОСОБА_1 відмовилась приймати, про що ФОП ОСОБА_2 у присутності установників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зазначила у акті приймання-передачі товару (а. 26 цивільної справи №589/5263/16-ц). Акт складено відповідно до п. 4.1.4. договору.
Кошти в сумі 11 040 грн, сплачені позивачкою в рахунок передплати за договором ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_1 не повернула.
30 грудня 2016 року позивачка звернулась до суду з позовом про розірвання договору та стягнення коштів у розмірі 11 040 грн, 3% річних за користування коштами у розмірі 732 грн та інфляційних втрат у розмірі 7896 грн 17 коп., розрахованих за період з 15 жовтня 2014 року по 30 грудня 2016 року, а всього 19 668 грн 17 коп.
Заочним рішенням Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 30 серпня 2017 року в цивільній справі №589/5263/16-ц позовні вимоги ОСОБА_1  були задоволені частково, а саме розірвано договір підряду № 2,98 укладений 10 вересня 2014 року та вирішено питання про розподіл судових витрат. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено (а. с. 9-13).
Вказане рішення суду переглядалося апеляційною інстанцією.
Рішенням апеляційного суду Сумської області від 14 листопада 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано в частині незадоволених позовних вимог та ухвалене нове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 в повному обсязі.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 11 040 грн попередньої оплати за договором про виготовлення віконних конструкцій №2.98 від 10 вересня 2014 року, 3% річних за користування коштами у сумі 732 грн та 7896 грн 17 коп. інфляційних втрат. Вирішено питання розподілу судових витрат (а.с.2-4).
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 про стягнення пені у зв`язку з порушенням строків виконання договору, суд першої інстанції виходив з того, що зобов`язання сторін за договором припинені, порушені права позивачки відновлено шляхом стягнення заборгованості, 3% річних за користування коштами та інфляційних втрат за рішенням суду у цивільній справі №589/5263/16-ц. Правові підстави для застосування до спірних правовідносин заходів забезпечення належного виконання зобов`язання стороною, передбачених частиною 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», відсутні.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки суд дійшов їх правильно встановивши фактичні обставини справи, з додержанням норм матеріального та процесуального права.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина перша статті 837 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відтак, договір підряду (побутового підряду) є складним зобов`язанням, оскільки включає як права, так і обов`язки кожної з його сторін (обов`язок підрядника виконати певну роботу і право вимагати її оплати, а замовник має обов`язок оплатити виконану роботу і право вимагати виконання обов`язку підрядником).
Якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї (частина третя статті 510 ЦК України).
Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст.ст. 629, 530 ЦК України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).
Частинами першою, третьою статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до частини 1 статті 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання. 
Відповідно до частини 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі.
Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у пункті 20 постанови № 5 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», судам слід мати на увазі, що неустойка (штраф, пеня) стягується лише тоді, коли це передбачено укладеним сторонами договором чи відповідним нормативним актом. Пеня за порушення договору нараховується і стягується у відсотковому відношенні до суми заборгованості за кожний день прострочки, в тому числі за святкові, неробочі й вихідні дні. Неустойка, застосовується в разі пред`явлення споживачем протягом гарантійного строку вимог про безоплатне усунення недоліків товару, а на випадки затримки задоволення вимог споживача про вжиття інших заходів захисту дія цієї норми не поширюється. Разом з тим, коли споживач у зв`язку з невиконанням виготівником (виконавцем, продавцем) його вимоги про усунення недоліків товару змінює цей захід захисту на інший, він не втрачає права на одержання зазначеної неустойки за період, що передував такій зміні. 
Встановлено, що з огляду на суттєве порушення ФОП ОСОБА_2 строку виконання зобов`язань за договором про виготовлення та установку віконних конструкцій, 27 листопада 2015 року ОСОБА_1 відмовилась від прийняття виконання відповідачкою частини замовлення.
Такими своїми діями ОСОБА_1 в односторонньому порядку змінила зміст зобов`язання, заявивши ФОП ОСОБА_2 вимогу про її обов`язок повернути суму авансу у розмірі 11 040 грн, сплачену позивачкою відповідно до умов договору.
Крім того, сама відповідачка у листі від 21 грудня 2016 року підтвердила те, що мала виконати зобов`язання за договором до 15 жовтня 2014 року та визнала наявність боргу в сумі 11 040 грн (а. с. 95).
Звертаючись 30 грудня 2016 року до суду з позовом про повернення передплати за договором у розмірі 11 040 грн, 3% відсотків річних та інфляційних втрат, розрахованих за період з 15 жовтня 2014 року по 30 грудня 2016 року, самим змістом свої вимог ОСОБА_1 підтвердила, що визначилась зі способом захисту свого права, з вимогою про примусове виконання ФОП ОСОБА_2 її зобов`язань за договором по встановленню віконних конструкцій не зверталась. 
Базовим принципом інституту забезпечення є принцип акцесорності забезпечувальних зобов`язань, тобто забезпечення зобов`язання буде мати юридичне значення виключно за наявності предмета забезпечення. З припиненням зобов`язання право кредитора на отримання, зокрема, неустойки припиняється.
Отже, відмовившись 27 листопада 2015 року від прийняття виконання замовлення з встановлення віконних конструкцій, виготовлених відповідно до умов договору від 14 вересня 2014 року, позивач фактично заявила вимогу про розірвання договору з ФОП ОСОБА_2  та повернення  сплачених нею за це замовлення коштів, а тому з вказаного часу правові підстави для одержання позивачкою неустойки за затримку виготовлення віконних конструкцій, відсутні. У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача пені за період з 28 листопада 2016 року по 28 листопада 2017 року.
Виходячи з викладеного є помилковими доводи апеляційної скарги про те, що відповідно до частини 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» позивачка має право на отримання пені у зв`язку з порушенням ФОП ОСОБА_2 строків виконання зобов`язання з виготовлення та встановлення віконних конструкцій за період з 29 листопада 2016 року по 14 листопада 2017 року (дата набрання законної сили рішенням суду про розірвання договору від 10 вересня 2014 року). 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду і не містять нових даних, які б давали підстави для скасування чи зміни ухваленого рішення суду. Правильно встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 367; 369; 374 ч. 1 п. 1; 375, 381-382 ЦПК України, апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 19, п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                                         Т.А. Левченко

Судді :                                                                                                   О.І. Собина

                                                                                                               С.Г.Хвостик