ПОСТАНОВА
Іменем України

21 грудня 2019 року 
Київ
справа №826/11028/16
адміністративне провадження №К/9901/2233/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Уханенка С. А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  826/11028/16
за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2018 року, ухвалене в складі: головуючого судді Донця В.А., суддів Костенка Д.А., Шрамко Ю.Т., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року, прийняту в складі: головуючого судді Губської Л.В., суддів Епель О.В., Степанюка А.Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - відповідач-1), Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» (далі - відповідач-2), з вимогами:
1.1.  визнати протиправним і скасувати наказ т.в.о. голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 лютого 2016 року №84-ос у частині його звільнення з військової служби в запас за пунктом «є» частини шостої статті 26  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
1.2.  визнати протиправним і скасувати наказ начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 12 лютого 2016 року №25-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та виключення його зі списків особового складу і всіх видів забезпечення;
1.3.  поновити його на посаді першого заступника начальника Відділу прикордонної служби «Жуляни» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» з 13 лютого 2016  року.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що під час прийняття рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення не було досліджено належним чином усіх обставин, а також не враховано його попередньої службової поведінки.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач проходив військову службу за контрактом на посаді першого заступника начальника Відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ».
4. 29 січня 2016 року начальником Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» був затверджений висновок службового розслідування, яким установлені такі обставини.
5. 28 січня 2016 року о 08 год 30 хв у пункті пропуску для повітряного сполучення «Жуляни» під час прикордонного контролю на виїзд із України пасажирів рейсу №211 «Київ-Тбілісі» було виявлено та затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт 71 НОМЕР_1 , щодо якого спрацювала база даних Інтерполу «Розшукуваних державами-членами МОКП Інтерполу з метою розшуку та екстрадиції», як особи, яка перебуває в міжнародному розшуку.
6. У зв`язку з викладеним, начальник штабу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» провів інструктаж першого заступника начальника Відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ОСОБА_1 щодо порядку дій та процесуального оформлення документів на затримання ОСОБА_2 , під час якого наказав капітану ОСОБА_1 перевірити паспортний документ ОСОБА_2 на предмет наявності відміток про перетин кордону України.
7. За результатами перевірки капітан ОСОБА_1 доповів, що ОСОБА_5 на територію України в`їхав у 2004 році та має посвідку на тимчасове проживання.
8. Водночас службовим розслідуванням установлено, що в паспортному документі ОСОБА_2 №71 1644905 на сторінці 42 є відмітка дата-штампу №2565 від 01 січня 2016 року пункту пропуску «Бориспіль» про в`їзд на територію України.
9. Згідно із витягом із бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ПТК АПК «Гарт-ІІІ» громадянин Російської Федерації ОСОБА_5 перетнув державний кордон України на в`їзд в Україну в пункті пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль» (термінал Д) і затриманий не був. Оформлення (унесення інформації в базу даних) здійснив ОСОБА_6 .
10. Згідно з витягом із бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ПТК АПК «Гарт-ІІІ» громадянин Російської Федерації ОСОБА_5 був оформлений 01 січня 2016 року о 16 год 28 хв як пасажир, який прибув рейсом №418 «Мюнхен-Київ». Водночас у списку пасажирів рейсу №418 «Мюнхен-Київ» від 01 січня 2016 року громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 серед пасажирів не було.
11. У момент унесення в базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ПТК АПК «Гарт-ІІІ» громадянин Російської Федерації ОСОБА_5 на лінії паспортного контролю біля кабіни паспортного контролю, в якій здійснював оформлення капітан ОСОБА_6 , не перебував.
12. Під час службового розслідування опитаний капітан ОСОБА_6 підтвердив факт унесення інформації про громадянина Російської Федерації до бази даних і проставлення в його паспорті відмітки про перетинання Державного кордону України на в`їзд 01 січня 2016 року та на виїзд 17 січня 2016 року, пояснивши, що зазначені дії вчинив на прохання колеги - молодшого лейтенанта ОСОБА_7 . У свою чергу ОСОБА_7 у своїх поясненнях зазначила, що з проханням звернутися до ОСОБА_6 для внесення до бази даних та проставлення відмітки штампу про перетин кордону громадянином Російської Федерації ОСОБА_8 до неї звернувся ОСОБА_1 , який передав їй паспорт цього громадянина Російської Федерації.
13. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 січня 2016  року №41АГ за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Силу України, статей 38, 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», що виразилося в недбалому ставленні до виконання свого військового та службового обов`язків, неналежного виконання отриманого наказу, надання неправдивої інформації старшому начальнику та приховуванні інформації про можливі порушення в здійсненні прикордонного контролю іноземця, який перебуває в розшуку, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на капітана ОСОБА_1 - першого заступника начальника Відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України - накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
14. Наказом голови Державної прикордонної служби України від 05 лютого 2016 року №84-ос «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом «є» (через службову невідповідність) частини шостої (з урахуванням пункту 1 частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас капітана ОСОБА_1 - першого заступника начальника Відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України - без права носіння військової форми одягу.
15. Наказом начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 12  лютого 2016 року №25-ос припинено (розірвано) контракт із ОСОБА_1 і виключено його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
16. Не погоджуючись із указаними наказами, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
17. Рішенням Окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018  року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
18. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що матеріалами службового розслідування підтверджується факт учинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягав у недбалому ставленні до виконання свого військового та службового обов`язків, неналежного виконання отриманого наказу, надання неправдивої інформації старшому начальнику та приховуванні інформації про можливі порушенні у здійсненні прикордонного контролю іноземця, який перебуває у розшуку.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
19. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.
20. На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначив, що суди попередніх інстанцій не досліджували обставин, які слугували підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків про доведеність службовим розслідуванням факту вчинення ним дисциплінарного проступку.
21. Позивач також наполягає на тому, що судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано, що відповідач-1, обираючи вид дисциплінарного стягнення, не з`ясовував ступінь його провини в дисциплінарному проступку, мотиви протиправної поведінки, ставлення до скоєного, а також не взяв до уваги його характеристики та ставлення до служби.
22. Відповідачі проти вимог касаційної скарги заперечили. У відзивах на касаційну скаргу відповідачі зазначили, що суди першої та апеляційної інстанцій повно та всебічно встановили обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосували норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування оскаржуваних судових рішень немає.
23. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Желтобрюх І.Л., суддів Білоуса О.В., Стрелець  Т.Г.
24. Ухвалою Верховного Суду від 24 січня 2019 року відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
25. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 20 червня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
26. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 червня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
27. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Відповідно до частин першої та п`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року №661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
29. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
30. Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут).
31. Частиною четвертою преамбули до Дисциплінарного статуту передбачено, що його дія поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
32. Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України.
33. Згідно зі статтею 4  Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
34. Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
35. Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
36. Згідно із статтею 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
37. Згідно із частиною першою статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
38. Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
39. Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 травня 2005 року № 111 (далі - Інструкція №111).
40. Згідно з пунктом 6 Інструкції №111 підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
41. Відповідно до пункту 17 Інструкції №111 розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
42. Згідно з пунктом 18 Інструкції №111 за результатами службового розслідування складається висновок.
43. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
VI. Позиція Верховного Суду
44. Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку. Такий факт фіксується у висновку службового розслідування, яке проводиться з дотриманням процедури, передбаченої Інструкцією №111, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратися з врахуванням характеру та обставин учиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
45. У спірних правовідносинах підставою для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із службовою невідповідністю був висновок службового розслідування, яким установлено, що позивач, за результатами виконання доручення начальника штабу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» щодо перевірки обставин перетину громадянином Російської Федерації ОСОБА_8 кордону України, доповів начальнику недостовірні відомості про відсутність у паспортному документі ОСОБА_2 відомостей про в`їзд в Україну.
46. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач не заперечував щодо фактичних обставин, установлених службовим розслідуванням. Водночас наполягав на тому, що умислу приховувати відомості про обставини перетину ОСОБА_8 кордону України не мав, і повідомив про відсутність відповідних відміток в його паспорті через власну необачність, адже під час перевірки паспортного документа сторінку, на якому був штамп про перетин ОСОБА_8 кордону України 01 січня 2016 року, випадково не помітив.
47. У контексті викладеного Суд зазначає, що Посадовою інструкцією першого заступника начальника Відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІІ категорії (тип А), затвердженої начальником Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» 12  листопада 2015 року, передбачено, що перший заступник зобов`язаний: особисто брати участь у здійсненні прикордонного контролю; здійснювати перевірку осіб, які перетинають Державний кордон України; організовувати заходи з виявлення спроб незаконного перетинання державного кордону; організовувати та здійснювати здобування та проводити аналіз даних, які характеризують обстановку на ділянці відповідальності, своєчасно доповідати про них начальникові відділу. Також у Посадовій інструкції передбачено, що за неналежне виконання обов`язків перший заступник начальника Відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІІ категорії (тип А) несе відповідальність, зокрема згідно із Дисциплінарним статутом.
48. Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що обставини виконання позивачем доручення щодо перевірки паспортного документа особи, яка перебуває в міжнародному розшуку, під час якого позивач не помітив відмітки про перетин такою особою кордону України, свідчить про неналежне виконання позивачем своїх обов`язків.
49. Аргументи касаційної скарги про те, що судами не було надано оцінку пропорційності стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із службовою невідповідністю з обставинами та характером дисциплінарного правопорушення, його наслідками, Суд відхиляє.
50. Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що суди першої та апеляційної інстанцій надали вичерпну оцінку вказаним обставинам і дійшли обґрунтованих висновків про те, що в спірних правовідносинах відсутні причини вважати, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення було надмірним чи необґрунтованим.
51. Суд уважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що ситуація, в якій позивач здійснював перевірку паспортного документа особи, що перебуває в міжнародному розшуку, була неординарною, а в сукупності з посадою, яку обіймав позивач і кваліфікаційними вимогами до неї, рівнем знань позивача про особливості служби, вимагало від нього концентрації, пильності й бездоганного виконання поставленого завдання з контролю перетину Державного кордону. Водночас існування обставин, які б завадили позивачеві належним чином виконати службові обов`язки, позивач не довів.
52. Отже,  доводи позивача про те, що відсутність умислу у вчиненні дисциплінарного проступку виключало можливість застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є необґрунтованими.
53. Суд також відхиляє аргументи позивача про те, що 21 червня 2016 року було закрито кримінальне провадження №42015110340000082, розпочате на підставі матеріалів службового розслідування за фактом зловживання працівниками Державної прикордонної служби України своїм службовим становищем та організації незаконного переправлення через Державний кордон України ОСОБА_2 , оскільки підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності були інші діяння, що не пов`язані з фабулою цього кримінального провадження.
54. Зауваження позивача про те, що в наказі Адміністрації Державної прикордонної служби від 30 січня 2016 року №41-АГ як на підставу для притягнення до дисциплінарної відповідальності було, зокрема, зазначено статті 38, 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», порушення яких не було встановлено під час службового розслідування, не спростовують доводів відповідачів про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягав у неналежному виконанні службових обов`язків та наказу начальника й не дають підстав уважати, що до дисциплінарної відповідальності позивача було притягнуто безпідставно.
55. За такого правового регулювання та обставин справи Суд погоджується з висновками судів першої й апеляційної інстанцій про відсутність підстав для скасування наказів відповідачів від 05 лютого 2016 року №84-ос та від 12 лютого 2016 року №25-ос, якими позивача звільнено зі служби та виключено зі списків особового складу Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ».
56. Інші доводи касаційної скарги не спростовують зазначених висновків і вимагають здійснення судом касаційної інстанції переоцінки обставин справи, що виходить за межі завдань і повноважень суду касаційної інстанції.
57. Положеннями частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
58. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
59. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
60. Переглянувши оскаржені судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки судів попередніх інстанцій у цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їхнього скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
61. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
62. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
63. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
64. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року в справі №826/11028/16 залишити без змін.
65. Судові витрати не розподіляються.
66. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко