ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 січня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/7970/19	
                                                                                                            (суддя Букіна Л.Є. м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою   товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у справі №160/7970/19 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу,-

                                                                 ВСТАНОВИВ: 

Товариство з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» 15 серпня 2019 року звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, правонаступником якого є Головне управління ДПС у Дніпропетровській області, згідно з яким просить  визнати протиправним та скасувати наказ від 13.08.2019 року №4827-П «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Скайторг».
Позов обґрунтовано тим, що відповідачем в оскаржуваному наказі не зазначено підстави для перевірки, період перевірки, а також не надані направлення на перевірку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року позов задоволено частково.
Суд, визнав протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 13.08.2019 року 4827-п «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «СКАЙТОРГ» у частині включення питань з дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
У задоволенні вимог про визнання наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 13.08.2019 року 4827-п «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «СКАЙТОРГ» протиправним та його скасування щодо перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» у питаннях сфери виробництва та обігу підакцизних товарів відмовив. 
Рішення суду мотивовано тим, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання. Призначаючи фактичну перевірку щодо здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, фахівці контролюючого органу вправі здійснювати перевірку виключно з вказаних питань, однак, включення до наказу суцільним рядком усіх можливих питань проведення фактичної перевірки за наявності підстав щодо проведення перевірки лише одного із них, суперечить приписам податкового законодавства України. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову позивач оскаржив його до апеляційного суду в цій частині, з підстав неповного з`ясування обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю та здійснити розподіл судових витрат.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що судом першої інстанції в порушення норм матеріального права позов задоволено частково.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення представника відповідача який заперечував щодо її задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що ТОВ «Скайторг», зареєстроване Департаментом адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради за №   1 224 102 0000 058665 та перебуває на податковому обліку у в органах ДФС. З установчих документів товариства вбачається, що основним видом діяльності є Роздрібна торгівля пальним (код КВЕД 47.30) (а.с.12).
13.08.2019 року ГУ ДФС у Дніпропетровській області прийнято наказ №4827-п про проведення фактичної перевірки позивача (а.с.9).
Зі змісту вказаного наказу вбачається, що на підставі вимог п.п. 80.2.5 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, призначено провести фактичну перевірку позивача з 14.08.2019 року тривалістю 10 діб, з питань дотримання позивачем порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Законність та обґрунтованість вищезазначеного наказу відповідача є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при винесенні оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, яка здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 цієї статті встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Як вбачається зі змісту наказу від 06.02.2019 №42 підставою проведення перевірки є підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України (а.с.9).
Норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача.
Правова позиція щодо застосування вищезазначених норм права викладено у постановах Верховного Суду, прийнятих у справах №804/1113/16, №807/2062/17, №140/391/19 від 07.11.2019 року.
Відтак, доводи позивача щодо не зазначення в наказі підстав проведення перевірки є помилковими. 
Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України; контроль за сплатою річної плати за ліцензії здійснюється органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України видавати ліцензії на виробництво спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів і пального, оптову торгівлю спиртом, оптову та роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, на зберігання пального.
Враховуючи вищезазначені норми, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначення в оскаржуваному наказі такого предмету перевірки як: «проведення фактичної перевірки з питань дотримання порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)» виходять за межі виконання функцій покладених на відповідача як контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Враховуючи те, що фактична перевірка на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України може бути проведена відповідачем без наявності (отримання) в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків виключно у разі призначення такої перевірки з питань здійснення функцій контролюючого органу, покладених в цій сфері на відповідача, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що оскаржуваний наказ прийнято відповідачем поза межами повноважень наданих законом, як наслідок такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, висновок суду першої інстанції про часткове скасування наказу від 13.08.2019 року №4827-П «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Скайторг», суд апеляційної інстанції вважає помилковим, оскільки цей наказ прийнято відповідачем поза межами повноважень наданих законом. Водночас відповідач не позбавлений права прийняти новий наказ щодо проведення перевірки позивача з цього питання в межах здійснення функцій як контролюючого органу, покладених на відповідача в цій сфері.
Крім того, колегія суддів погоджується з позицією позивача відносно того, що посилання відповідача на ст. 102 Податкового кодексу України з метою визначення періоду діяльності позивача, який охоплюється предметом перевірки, є недостатнім для ідентифікації цього періоду. Оскільки, період тривалістю 1095 днів має декілька початкових дат, що, у свою чергу, унеможливлює та суттєво ускладнює розуміння платником податків чіткої темпоральної межі контролюючого заходу.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.09.2018 по справі №826/14478/17 та доводами відповідача не спростована.
Водночас слід зазначити наступне. 
Відповідно до пункту 80.5 статті 80 ПК допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Пунктом 81.1 статті 81 ПК передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки (абзац другий цього пункту).
Як вбачається з позову, позивач зазначає про не наданння йому направлення на перевірку, при цьому відповідач зазначених обставин не спростовує, доказів в їх спростування під час розгляду справи судом першої інстанції не надав. Непред`явлення (ненадіслання) такого направлення суб`єкту перевірки є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки, що і було зроблено позивачем.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позову щодо  визнання наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 13.08.2019 року 4827-п «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «СКАЙТОРГ» протиправним та його скасування щодо перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» у питаннях сфери виробництва та обігу підакцизних товарів та позов в цій частині задовольнити.
При цьому, абзац перший резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року слід змінити виклавши його в наступній редакції: «позов товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» - задовольнити повністю».
Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З огляду на це, за рахунок бюджетних асигнувань з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 3842 грн. судового збору, що складається з 2881,50 грн. – судового збору сплаченого при поданні апеляційної скарги та 960,50 грн. (а.с.3) судового збору сплаченого за подання позовної заяви, що підлягає стягненню при задоволенні позову повністю.
Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, 
                                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у справі №160/7970/19 – скасувати в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 13.08.2019 року 4827-п «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «СКАЙТОРГ» протиправним та його скасування щодо перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» у питаннях сфери виробництва та обігу підакцизних товарів та позов в цій частині задовольнити.
Змінити абзац перший резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року виклавши його в наступній редакції: «позов товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» - задовольнити повністю».
Стягнути з Головного управління ДПС у Дніпропетровській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «СКАЙТОРГ» в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору - 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) гривні.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 16 січня 2020 року.
                    Повне судове рішення складено 17 січня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко