постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
6 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 215/1917/17
провадження  № 51-9399км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,                                    
засудженої                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                          ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області                       від 7 серпня 2018 року у кримінальному провадженні № 12017040760000204 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 2 ст. 309 КК та засуджено до покарання  у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання цього покарання з покаранням призначеним ОСОБА_5 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Року від 6 червня 2017 року, їй остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою місцевого суду від 20 червня 2018 року виправлено описку у вироку, визнано ОСОБА_5 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Року від 6 червня 2017 року остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.            На підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2              ст. 76 КК.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 29 січня 2017 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 10:40, у першому під`їзді будинку              АДРЕСА_2 на підвіконні сходинкового майданчику між 4 та 5 поверхами знайшла та у такий спосіб повторно незаконно придбала два медичних шприци об`ємом по 20 мл кожний з наркотичним засобом, обіг якого заборонений – опієм ацетильованим, які у подальшому незаконно зберігала при собі без мети збуту.
При перегляді цих судових рішень 7 серпня 2018 року Апеляційний суд Дніпропетровської області їх скасував та постановив новий вирок, яким призначив ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 6 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 , яким її засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням визначено виконувати самостійно.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_5 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до неї положень ст. 75 КК.
На думку засудженої, суд апеляційної інстанції безпідставно, всупереч вимог               ст. 349 КПК, відкрив провадження за апеляційною скаргою прокурора. Остання також вважає, що рішення цього суду ґрунтується на висновках зроблених щодо обставин, які не підлягали оскарженню. 
Стверджує, що при ухваленні вироку апеляційний суд не взяв до уваги та не врахував належним чином обставини справи і дані про її особу, а саме її щирого каяття, активного сприяння в розкритті злочину, стану здоров`я (захворювання на наркоманію, ВІЛ, гепатит В, С, тощо) та призначив покарання без застосування ст. 75 КК, яке їй належить відбувати реально та яке, на її думку, є занадто суворим.  
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджена та її захисник у судовому засіданні касаційну скаргу підтримали.
Прокурор заперечив у задоволенні касаційної скарги і просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, цих приписів закону суд апеляційної інстанції повністю дотримався.  
Предметом розгляду апеляційного суду була апеляційна скарга прокурора на зазначені рішення суду першої інстанції у частині неправильного застосування   ст. 75 КК та безпідставно звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання.  
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ця норма закону визначає, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового вироку, апеляційний суд взяв до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також дані про її особу, згідно яких остання раніше неодноразово засуджувалась за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, ніде не працює, перебуває під наглядом у лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів унаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, та на обліку у              лікаря-психіатра не перебуває. 
Не залишив поза увагою апеляційний суд і щире каяття засудженої, яке врахував, як обставину, що пом`якшує покарання, та рецидив злочинів – як обставину, яка його обтяжує. 
Повною мірою врахувавши наведене, а також обставини вчинення злочину, кількість вилученої наркотичної речовини та поведінку засудженої при  затриманні, апеляційний суд визнав за необхідне призначити їй покарання в розмірі наближеному до мінімальних меж санкції ч. 2 ст. 309 КК. 
Таким чином, при призначенні покарання засудженій апеляційний суд дотримався приписів статей 50та 65 КК щодо його засад і мети.
Призначене цим судом ОСОБА_8 покарання є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
З огляду на викладене підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддівне вбачає.
З урахуванням тяжкості скоєного злочину, обставин справи та даних про особу засудженої, котра має непогашені судимості за злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів і до якої раніше судом застосовувалась ст. 75 КК  під час виконання якої у період іспитового строку вона знову вчиняла нові умисні злочини, колегія суддів апеляційного суду дійшла вмотивованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування призначеного покарання та неправильне застосування до неї судом першої інстанції вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність.
Підстав ставити під сумнів правильність цього висновку, навіть з урахуванням  доводів засудженої у касаційній скарзі про наявність у неї численних хронічних захворювань, колегія суддів не вбачає.
Також, не можна погодитись і з наведеними у касаційній скарзі доводами засудженої про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК.
Відповідно до положень вказаної норми суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вирок місцевого суду у кримінальному провадженні був оскаржений прокурором  в апеляційному порядку лише в частині неправильного застосування цим судом до засудженої положень ст. 75 КК. При цьому питань, що стосуються неправильного встановлення судом фактичних обставин справи в апеляційній скарзі прокурором порушено не було. А тому апеляційний суд на передбачених законом підставах ( п. 4 ч. 1 ст. 409 КК) відкрив апеляційне провадження у справі та переглянув це рішення у відповідності до положень глави 31 КПК за наслідками якого вказаний вирок та ухвалу місцевого суду про виправлення описки у ньому скасував і ухвалив новий вирок.
Вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим, і за змістом відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Під час перевірки цього вироку судом касаційної інстанції не встановлено порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути його скасування або зміну, а тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 серпня 2018 року щодо неї – без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
___________________                              ____________________                 ____________________
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                            ОСОБА_3