ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/2935/19                                          Головуючий у 1 інстанції - Заяць О.В.
                                                                                Суддя-доповідач - Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  28 січня 2020 року                                                                                  м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                              Василенка Я.М.,
суддів                                        Кузьменка В.В., Шурка О.І.,
при секретарі                              Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13.11.2019 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила: 
- скасувати рішення управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 29.08.2019 № 15В/19 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну; 
- зобов`язати управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області вирішити питання про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянці Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 13.11.2019 позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В судове засідання сторони не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 13 ст. 10, ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що   ОСОБА_1 (прізвище якої в подальшому змінено на « ОСОБА_1 ») народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Пилипча Ріпкинського району Чернігівської області про що в книзі записів актів громадянського стану про народження зроблено відповідний запис за № 1 від 06.01.1938. Даний факт підтверджується свідоцтвом про народження (посвідка про народження) № НОМЕР_1 (а.с.12).
В подальшому, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 уклали шлюб 06.11.1973 в місті Мінськ, Білорусь, про що в книзі реєстрації актів про укладення шлюбу було зроблено відповідний актовий запис № 941 від 06.11.1973. Після реєстрації шлюбу позивач змінила прізвище « ОСОБА_1 » на « ОСОБА_1 », що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу серія НОМЕР_2 (а.с.13).
В 2019 році ОСОБА_1 у віці 81 року прибула в Україну з метою проживання за місцем свого народження в селі Пилипча Ріпкинського району Чернігівської області. Строк перебування в Україні їй було продовжено до 25.11.2019, про що міститься відповідна відмітка в паспорті.
01.06.2019 позивач звернулася до Ріпкинського районного сектору управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 3 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 № 2491-ПІ (далі - Закон № 2491-III), оскільки вона народилася на території України.
До своєї заяви від 01.06.2019, крім визначеного частиною п`ятою статті 9 Закону                        № 2491-ІІІ переліку документів, позивач додала посвідку про народження № 274539, згідно якої, вона народилася 06.01.1938 у селищі Пилипча Чернігівської області.
Як зазначає відповідач, 10.06.2019 у зв`язку із уникненням фактів підробки документів УДМС України в Чернігівській області направило запит до Ріпкинського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, в якому просило підтвердити/спростувати факт видачі Пилипчанською сільрадою Ріпкинського району на ім`я позивача посвідки про народження № НОМЕР_1 та, відповідно, факт її народження на території України.
Також, 10.06.2019 УДМС України в Чернігівській області направило запит до Державного архіву Чернігівської області, в якому просило підтвердити/спростувати факт народження позивача 06.01.1938 у селі Пилипча Ріпкинського району Чернігівської області.
22.07.2019 УДМС України в Чернігівській області отримало відповідь від Державного архіву Чернігівської області, згідно якої, книги реєстрації актових записів про народження по селу Пилипча Ріпкинського району Чернігівської області за 1938 рік на зберігання до архіву не надходили, про їх місцезнаходження архів даних немає, а тому архів немає можливості надати відомості про народження позивача.
09.08.2019 УДМС України в Чернігівській області отримало відповідь від Ріпкинського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, згідно якої, в Державному реєстрі актовий запис про народження позивачки відсутній, а тому підтвердити чи спростувати факт видачі свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 немає можливості.
Враховуючи непідтвердження факту народження позивача 06.01.1938 у селі Пилипча Ріпкинського району Чернігівської області та видачі їй свідоцтва про народження № 274539 Пилипчанською сільрадою Ріпкинського району Чернігівської області, УДМС України в Чернігівській області 29.08.2019 прийняло рішення № 158/19 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону № 2491-III.
Не погоджуючись з даним рішенням, позивач звернулась до суду першої інстанції з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідачем протиправно було відмовлено позивачу у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону № 2491-III, оскільки управлінню Державної міграційної служби України в Чернігівській області було надано разом із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну необхідні для цього документи.
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що рішення УДМС України в Чернігівській області від 29.08.2019 № 158/19 про відмову позивачу у наданні дозволу на імміграцію в Україну прийнято на підставі та у межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, без жодних порушень прав, свобод та законних інтересів позивача, а тому підстави для скасування зазначеного рішення відсутні.
Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими та погоджується з рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Згідно із статтею 19 Конституції України органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 1 Закону № 2491-III визначено, що імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно частини першої, третьої статті 4 Закону № 2491-III дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається: одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України; особам, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України; особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням; особам, імміграція яких становить державний інтерес для України; закордонним українцям, подружжям закордонних українців, їх дітям у разі їх спільного в`їзду та перебування на території України.
Стаття 6 Закону № 2491-III встановлює, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; 3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання; 5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.
Пунктом 2 частини першої статті 9 Закону № 2491-III встановлено, що заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.
Згідно частини п`ятої статті 9 Закону № 2491-ІІІ для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Пункт 11 частини сьомої статті 9 Закону № 2491-III визначає, що крім зазначених документів подаються: для осіб, зазначених у пункті 3 частини третьої статті 4 нього Закону, - документи, що підтверджують право особи на набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України "Про громадянство України".
Згідно з пунктом 11 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 (далі - Порядок № 1983), для отримання дозволу на імміграцію разом із заявою встановленого ДМС за погодженням з МЗС зразка подаються: паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та копія його сторінок: засвідчений у встановленому законодавством порядку переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними; три фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра: документ про місце проживання (в Україні та за кордоном); документально підтверджені відомості про склад сім`ї (копії свідоцтва про народження, свідоцтва про шлюб, документів про усиновлення, встановлення опіки чи піклування тощо); квитанція про сплату державного мита або консульського збору, якщо за дії, пов`язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством передбачена їх сплата, або документ, який підтверджує наявність пільг щодо сплати. Документи, визначені пунктами 1-10 частини сьомої статті 9 Закону України "Про імміграцію", додатково подаються відповідно до категорії іммігрантів. У разі необхідності відповідні територіальні органи і підрозділи, які забезпечують провадження у справах з питань імміграції, можуть затребувати інші документи, що уточнюють наявність підстав для надання дозволу на імміграцію, якщо це не суперечить Закону України "Про імміграцію", а також запросити для бесіди заявників чи інших осіб.
З матеріалів справи вбачається, що разом із заявою про надання дозволу на імміграцію позивачем було надано всі документи, які визначені Законом № 2491-ІІІ та Порядком № 1983, зокрема і посвідку про народження № 274539, згідно якої, вбачається, що вона народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 у селі Пилипча Чернігівської області.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 10 Закону № 2491-III дозвіл на імміграцію не надається особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи.
Колегія суддів звертає увагу, що в оскаржуваному рішення відповідачем не зазначено, які саме неправдиві відомості зазначені в заяві про надання дозволу на імміграцію чи які саме подані позивачем документи є підробленими.
При цьому, посилання апелянта на непідтвердження Пилипчанською сільрадою Ріпкинського району Чернігівської області та Державним архівом Чернігівської області факту народження позивача 06.01.1938 у селищі Пилипча Ріпкинського району Чернігівської області, як на підставу для прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає помилковими, оскільки таке непідтвердження не спростовує факту наявності у позивача вказаної вище посвідки про народження та відомостей, які зазначеній в ній. 
Також, як було зазначено судом першої інстанції, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком  суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 29.08.2019 № 15 В/19 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Щодо вимоги про зобов`язання відповідача вирішити питання про надання дозволу на імміграцію в Україну, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. п. 2, 4, 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
За правилами ч. ч. 3-4 ст. 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Зі змісту наведених норм випливає, що втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов`язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб`єкта владних повноважень.
Тобто, законодавець передбачив обов`язок суду змусити суб`єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), а тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Згідно позиції Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Натомість, у даній справі управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області не наділено повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 208/8402/14-а та від 29.03.2018 у справі № 816/303/16.
Згідно судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988 року) запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
При цьому, колегією суддів враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 та від 02.02.2016 у справі № 804/14800/14.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, є зобов`язання управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області вирішити питання про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянці Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що вірно було встановлено судом першої інстанції.
При цьому, аргументи апеляційної скарги відповідача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону та спростовуються матеріалами справи. Крім того, апеляційна скарга не містить посилань на обставини, передбачені статтями 317-319 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Також, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Апелянт не надав до суду належні докази, що підтверджують факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13.11.2019 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                              Василенко Я.М.
                           
Судді:                                                                                        Кузьменко В.В.

                                                                                                                    Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 30.01.2020.