ПОСТАНОВА
Іменем України

12 лютого 2020 року 
Київ
справа № 810/685/17
провадження № К/9901/46161/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Данилевич Н. А., 
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Київської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України та Київської митниці Державної фіскальної служби України на постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року (судді Панченко Н.Д., Панова Г.В., Кушнова А.О.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2018 року (судді Бабенко К.А., Кузьменко В.В., Степанюк А.Г.), 
І. Суть спору
1. У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі також - ДФС, відповідач 1), Київської митниці Державної фіскальної служби України (далі також - Київська митниця ДФС, відповідач-2), у якому, з урахуванням уточнень до позовної заяви від 6 жовтня 2017 року просив:
1.1 визнати протиправними та скасувати накази ДФС від 10 січня 2017 року № 03-о «Про звільнення ОСОБА_1» та Київської митниці ДФС від 23 січня 2016 року № 44-о «Про проведення розрахунку»;
1.2 поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Київської митниці ДФС або на іншій рівнозначній посаді державної служби;
1.3 стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 компенсацію за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтовував, зокрема тим, що при його звільненні відповідач грубо порушив трудове законодавство, оскільки не вжив достатніх заходів для переведення його на іншу роботу. Зауважив також, що оспорюваний наказ про звільнення відповідач видав у період його тимчасової непрацездатності, а крім того його звільнення не було погоджено з первинною профспілковою організацією, членом якої є позивач.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 2005 року проходив службу у митних органах України.
4. Наказом ДФС від 27 липня 2015 року № 2254-0 ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника Київської митниці ДФС. 
5. Наказом ДФС від 11 грудня 2015 року № 978 затверджено чисельність працівників територіальних органів ДФС, відповідно до якої у штаті Київської митниці ДФС передбачено 653 посади, у тому числі посада першого заступника Київської митниці ДФС.
6. Наказом ДФС від 13 червня 2016 року № 520 затверджено зміни до чисельності працівників територіальних органів ДФС, затвердженої наказом ДФС від 11 грудня 2015 року № 978, відповідно до яких чисельність працівників Київської митниці ДФС було зменшено до 652 осіб.
7. Наказом Київської митниці ДФС від 21 червня 2016 року № 169 вирішено увести в дію з 21 червня 2016 року перелік змін № 5 до організаційної структури та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Київської митниці ДФС. 
8. Відповідно до переліку змін № 5 до організаційної структури Київської митниці ДФС, який затверджено головою ДФС 13 червня 2016 року, та Переліку змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Київської митниці ДФС, який затверджено головою ДФС 15 червня 2016 року, посаду першого заступника начальника Київської митниці ДФС виведено із організаційної структури та штатного розпису Київської митниці ДФС. 
9. 10 листопада 2016 року позивачу вручили письмове попередження про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці з огляду на затвердження наказом ДФС від 13 червня 2016 року № 520 змін до чисельності працівників територіальних органів ДФС, затвердженої наказом ДФС від 11 грудня 2015 року № 978. 
10. Одночасно з попередженням про наступне вивільнення позивачеві було запропоновано переведення на іншу посаду в Київській митниці ДФС із переліку наявних вакантних посад.
11. Суди попередніх інстанцій встановили, що отримавши вказане попередження разом з пропозицією обійняти іншу посаду в Київській митниці ДФС, позивач висловив згоду на переведення на іншу рівнозначну посаду, про що письмово зазначив на попередженні про наступне вивільнення.
12. Втім, наказом ДФС від 10 січня 2017 року № 03-о ОСОБА_1 з 10 січня 2017 року звільнено з посади заступника начальника Київської митниці ДФС у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).
13. Наказом Київської митниці ДФС від 23 січня 2017 року № 44-о Управління фінансування, бухгалтерського обліку та звітності Київської митниці ДФС зобов'язано провести з ОСОБА_1 повний розрахунок та виплатити грошову компенсацію за невикористану відпустку і вихідну допомогу. 
14. Не погодившись з правомірністю свого звільнення, позивач звернувся з цим позовом до суду. 
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення. 
15. Київський окружний адміністративний суд постановою від 12 жовтня 2017 року позов задовольнив частково.
15.1. Визнав протиправним та скасував накази ДФС від 10 січня 2017 року № 03-о «Про звільнення ОСОБА_1» та Київської митниці ДФС від 23 січня 2016 року №44-о «Про проведення розрахунку».
15.2. Поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Київської митниці ДФС.
15.3. Стягнув з ДФС на користь ОСОБА_1 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 76408,20 грн.
15.4. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив. 
15.5. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Київської митниці ДФС та в частині стягнення з ДФС суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допущено до негайного виконання. 
16. Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 20 лютого 2018 року залишив постанову суду першої інстанції без змін. 
17. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, зауважив,  що висловлена позивачем на попередженні про наступне вивільнення згода обійняти рівнозначну посаду сама по собі не звільняє суб'єкта призначення від встановленого законом обов'язку запропонувати позивачеві іншу роботу, якщо виявилось, що обрана ним посада не є вакантною або взагалі відсутня у штатному розписі.
18. У випадку відсутності можливості запропонувати позивачеві рівнозначну посаду, відповідачі мали запропонувати позивачеві конкретний перелік вакантних посад (іншої роботи), а у випадку відмови позивача обійняти запропоновані посади - зажадати від позивача письмової відмови від запропонованих посад.
19. Тобто лише сукупність таких обставин як відсутність рівноцінної посади та документально підтвердженої відмови позивача обійняти іншу посаду з переліку вакантних посад Київської митниці ДФС, зумовили б настання обставин, за яких відповідач-1 мав би правові підстави для припинення публічної служби позивача з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) та пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП.
20. У цьому зв'язку суди попередніх інстанцій зауважили, що пропозицію позивачеві іншої роботи відповідач здійснив тільки раз - 10 листопада 2016 року, одночасно з попередженням про наступне вивільнення. Отримавши від позивача письмову згоду на переведення на рівноцінну посаду та встановивши після цього, що рівноцінні посади державної служби відсутні, відповідач-1 жодних дій, спрямованих на те, щоб запропонувати позивачеві іншу роботу/посаду, не вчинив, хоча з самої згоди очевидно, що позивач бажав продовжити публічну службу.
21. Окрім того суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що з моменту виникнення обставин, що зумовили зміну штату та чисельності Київської митниці ДФС - затвердження змін до чисельності працівників територіальних органів ДФС відповідно до наказу ДФС України від 13 червня 2016 року та до 02 листопада 2016 року у Київській митниці ДФС існувала рівноцінна вакантна посада, а саме - посада заступника начальника Київської митниці ДФС.
22. У цьому зв'язку суди зауважили, що 02 листопада 2016 року позивач звернувся до начальника Київської митниці ДФС з службовою запискою, у якій проінформував, що його не попереджали про наступне вивільнення у зв'язку зі скороченням штату та чисельності Київської митниці ДФС. У цій же службовій записці позивач повідомив про свою згоду обійняти вакантну посаду заступника начальника Київській митниці ДФС, для чого також додав відповідну заяву. Проте 02 листопада 2016 року на вказану вакантну посаду наказом ДФС №3556-о призначено Гаврилюка О.О. - заступника начальника Кіровоградської митниці ДФС шляхом переведення. Суди попередніх інстанцій наголосили, що причин, з яких вказана вакантна посада не могла бути запропонована позивачеві та причин, які б виправдовували зволікання відповідачів щодо повідомлення позивача про наступне вивільнення та пропозиції йому роботи, відповідачі під час розгляду справи не повідомили.
23. Суди попередніх інстанцій додали, що матеріали справи не містять доказів, що віддаючи перевагу Гаврилюку О.О., відповідач-1 врахував кваліфікацію і продуктивність праці позивача та інші обставини, які свідчать про переважне право позивача на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.
23. На підставі викладеного суди констатували, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог, встановлених статтею 87 Закону № 889-VIII та з порушенням визначеної статтею 49-2 КЗпП процедури. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. 
Щодо вимог позивача про поновлення на посаді першого заступника начальника Київської митниці ДФС або на іншій рівнозначній посаді, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що за правилами частини першої статті 235 КЗпП позивач підлягає поновленню на тій посаді та в тому самому органі, з якого його протиправно звільнили, тобто на посаді першого заступника начальника Київської митниці ДФС.
IV. Касаційне оскарження 
24. У касаційній скарзі Київська митниця ДФС просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог і ухвалити нове рішення. 
25. Обґрунтовуючи свої вимоги відповідач-2 зазначив, що позивача звільнили у зв'язку зі скороченням чисельності штату і при попередженні про наступне вивільнення позивачу пропонували вакантні посади для переведення. Відповідь позивача на запропоновані вакантні посади відповідачі трактують так, що він виявив згоду на переведення саме на рівнозначну посаду (перший заступник начальника), якої після скорочення штату уже не передбачено (її виведено зі структури і штатного розпису). 
26. Відповідач-2 вважає, що звільнення позивача відбулося з дотриманням встановленої процедури і висновки судів попередніх інстанцій в цій частині ґрунтуються на неправильній правовій оцінці обставин справи і хибному трактуванні положень законодавства. 
27. ДФС у заяві про приєднання до касаційної скарги підтримує вимоги Київської митниці ДФС і мотиви, якими вона їх обґрунтовує. 
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування. 
28. Відповідно до статті 83 Закону № 889-VIII державна служба може бути припинена, у тому числі, за ініціативою суб'єкта призначення (пункт 4 частини першої  статті 83 Закону).
29. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
30. За частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції, чинній на дату виникнення спірних відносин) процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
31. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
32. Відповідно до статті 36 КЗпП зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору.
33. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).
34. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
35. Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
36. Порядок вивільнення працівників, у тому числі з підстав змін в організації виробництва і праці, врегульовано статтею 49-2 КЗпП.
37. Відповідно до частини 1 статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
38. За частиною третьою статті 49-2 КЗпП одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
VІ. Висновки Верховного Суду
39. В обсязі встановлених в цій справі обставин (зокрема з огляду на те, як відповідачі розцінили відповідь позивача на пропозицію вакантних посад (при повідомленні про звільнення та подальший перебіг подій) та з урахуванням правового регулювання спірних відносин є підстави погодитися з висновками судів попередніх інстанцій про те, що дії відповідачів стосовно позивача не мали на меті залишити позивача на державні службі. Йдеться не тільки про ту посаду, яку він обіймав до того, як відбулося скорочення, але й про іншу вакантну посаду, на яку він, з огляду на свій ранг і категорію державної служби, міг би претендувати. 
40. У контексті спірних правовідносин треба зазначити, що визначена КЗпП процедура звільнення у випадку реорганізації, яке супроводжується скороченням чисельності працівників або штату, спрямована не на те, щоб витримати строк тривалістю два місяці і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб'єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів щодо працевлаштування осіб з урахуванням, зокрема, переважного права на залишення на роботі, а також кваліфікаційних вимог до посади, позаяк в цій справі йдеться про державну службу. 
41. У цій справі суди з'ясували обставини, які в сукупності дають підстави вважати, що обов'язок працевлаштувати позивача відповідачі належним чином не виконали, тому їхні (судів) висновки про неправомірність спірних наказів, на думку колегії суддів, є правильними. 
42. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX). 
43. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
44. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (тут і далі - в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 460-IX; далі - КАС) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
45. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
46. Доводи, якими відповідачі обґрунтовують свої вимоги, висновків судів попередніх інстанцій не спростовують. Окрім того, їхні аргументи вимагають дослідження доказів і з'ясування обставин справи, що виходить за межі повноважень касаційного суду, визначені статтею 341 КАС. 
47. Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
48. Переглянувши оскаржені судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що підстави для їх скасування чи зміни відсутні. 
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу залишити без задоволення.
2. Постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2018 року в цій справі - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    В. М. Бевзенко

                                                                                                    Н. А. Данилевич