Постанова
Іменем України
28 січня 2020 року
м. Київ
справа № 738/329/17
провадження № 51-1724км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016270000000273, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кучинівка Щорського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищевказаним вироком  ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією майна.
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «майор внутрішньої служби».
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду першого заступника – заступника начальника Менської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 91) з нагляду та безпеки, охорони та оперативної роботи майора внутрішньої служби ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади – заступником керівника органу державної влади, повторно вимагав та одержав для себе неправомірну вигоду. Злочин вчинено за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , до посадових обов`язків якого входило, зокрема, внесення пропозицій начальнику колонії щодо заохочення, притягнення до дисциплінарної відповідальності засуджених, знаючи про виникнення підстав, які уможливлювали застосування до засудженого ОСОБА_8 пільг, передбачених ст. 82 КК (заміна невідбутої частини покарання більш м`яким), 19 червня 2016 року у службовому кабінеті адміністративної будівлі Менської виправної колонії (вул. Дружби, 5 в смт Макошине) умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення висунув ОСОБА_8 вимогу сплатити неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн, за незастосування до нього заходів дисциплінарного впливу для позитивного вирішення питання про заміну покарання більш м`яким, котрі потрібно було перерахувати банківський рахунок ОСОБА_9 .
Таким чином ОСОБА_7 створив умови, за яких засуджений ОСОБА_8 був змушений надати неправомірну вигоду за незастосування до нього заходів дисциплінарного впливу та прийняття позитивного рішення на комісії щодо заміни покарання більш м`яким.
15 липня 2016 року комісія по пільгам засуджених Менської виправної колонії під головуванням ОСОБА_7 прийняла рішення про направлення до суду матеріалів щодо застосування до засудженого ОСОБА_8 пільг, передбачених ст. 82 КК, після чого останній звернувся із заявою про злочин, а 11 серпня 2016 року в ході проведення контролю за вчиненням злочину на вказаний вище рахунок було перераховано 2000 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , знаючи про накладене на засудженого ОСОБА_10 дисциплінарне стягнення у виді догани, 04 листопада 2016 року в тому ж кабінеті повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення висунув ОСОБА_10 вимогу сплатити неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн для вирішення питання щодо зняття з нього дисциплінарного стягнення та непритягнення його в подальшому до дисциплінарної відповідальності, котрі потрібно було перерахувати на банківський рахунок ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_7 створив умови, за яких засуджений ОСОБА_10 був змушений надати неправомірну вигоду за незастосування до нього заходів дисциплінарного впливу та зняття дисциплінарного стягнення.
Обумовлену суму 09 листопада 2016 року було перераховано на банківський рахунок ОСОБА_11 , з якою ОСОБА_7 того ж дня зустрівся у магазині біля виправної колонії та отримав 1000 грн перерахованої для нього неправомірної вигоди.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , вирок місцевого суду змінив, виключив із його резолютивної частини вказівку про позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майор внутрішньої служби», а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі засуджений та захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушують питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначають, що  ОСОБА_7 не вчиняв інкримінованого йому злочину, він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, оскільки не вирішував питань про застосування пільг до засуджених, які розглядаються спеціальною комісією. Автори касаційної скарги вказують на численні порушення під час досудового розслідування, а саме: заяву про злочин ОСОБА_8 було зареєстровано з порушенням ст. 214 КПК; докази отримано в позапроцесуальний спосіб (аркуш із номером банківського рахунку); протоколи слідчих дій складено неповно, з недоліками; відсутні письмові доручення оперативним підрозділам згідно вимог ст. 41 КПК; стороні захисту після закінчення досудового розслідування відкрито не всі матеріали та речові докази, частину з них відкрито під час судового розгляду (ухвали слідчих суддів, постанови прокурора проведення контролю за вчиненням злочину), чим порушено ст. 290 КПК. Незважаючи на це суд не визнав відповідні докази недопустимими, обґрунтував вирок суперечливими показаннями свідків, не перевірив доводів захисту щодо підкупу засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 співробітниками Управління захисту економіки з метою штучного створення показників, не призначив фоноскопічних експертиз для підтвердження приналежності голосу на досліджених аудіозаписах ОСОБА_7 . Крім того, головуючий суддя ОСОБА_12 16 лютого 2016 року розглядала питання про зарахування ОСОБА_8 , який є свідком у цьому кримінальному провадженні, строку попереднього ув`язнення у строк покарання, що викликає сумніви в її неупередженості. На вказані порушення апеляційний суд не звернув уваги, не усунув їх та допустив інші – не розглянув клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні та не дослідив нових доказів, наданих стороною захисту.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, вважає її необґрунтованою і просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисник і засуджений у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими в суді: свідком ОСОБА_10 – про те, як у 2015 році обвинувачений за 5000 грн обіцяв вирішити питання щодо застосування до нього пільг, а коли матір свідка переказала гроші на картковий рахунок ОСОБА_11 , комісія по застосуванню пільг до засуджених колонії під головуванням ОСОБА_7 прийняла позитивне для ОСОБА_10 рішення, проте згодом у останнього вилучили мобільний телефон, у зв`язку з чим він знову звернувся до ОСОБА_7 , який повідомив, що для вирішення питання необхідно писати скаргу та заплатити 1000 грн; свідком ОСОБА_8 – про те, як у 2016 році ОСОБА_7 вимагав у нього та у ОСОБА_10 гроші за вирішення питання щодо застосування пільг, особисто у свідка вимагав 5000 грн і написав номер картки, на яку їх потрібно переказати; свідком ОСОБА_11 , яка працювала продавцем у магазині поблизу колонії, і на її картковий рахунок надходили гроші родичів засуджених, у тому числі й для заступника начальника колонії ОСОБА_7 – один із таких випадків був у 2016 році, тоді гроші останній забрав особисто, всі операції щодо руху коштів вона записувала у зошиті, де  ОСОБА_7 був записаний як «зам», надалі зошит було вилучено; свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 – про те, як від засудженого ОСОБА_8 вони дізналися, що ОСОБА_7 вимагав у нього гроші за вирішення питання щодо застосування пільг; свідка ОСОБА_15 – про те, що влітку 2016 році вона бачила, як  ОСОБА_7 приходив до магазину та отримав від ОСОБА_11 1000 грн, а остання просила його «щоб більше за грошима не приходили».
Крім того, висновки суду обґрунтовано показаннями інших свідків, даними протоколів слідчих дій (зокрема, й протоколами про результати проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі – НСРД) з роздруківками записів розмов ОСОБА_7 із засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ), висновком судово-почеркознавчої експертизи від 24 листопада 2016 року № 4366/4367/16-24 про те, що рукописний текст «№ 4149-49-78-6722-6708 ОСОБА_16 » на аркуші паперу виконано ОСОБА_7 , а також іншими письмовими та речовими доказами.
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 368 КК.
При цьому місцевий суд, спростовуючи твердження сторони захисту, обґрунтовано визнав показання свідків послідовними й такими, що співпадають між собою, не містять істотних суперечностей, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було.
Безпідставними є доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчиненому повторно та поєднаному з вимаганням.
Суд обґрунтовано визнав це обвинувачення доведеним, оскільки згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Суд першої інстанції встановив – і це не заперечується стороною захисту, що  ОСОБА_7 на час інкримінованих йому діянь обіймав посаду першого заступника – заступника начальника Менської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 91) з нагляду та безпеки, охорони та оперативної роботи, тобто був заступником керівника структурного підрозділу органу державної влади – службовою особою, яка займає відповідальне становище в розумінні примітки 2 до ст. 368 КК, а отже, й суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 вказаної статті. З огляду на зазначену норму закону (примітка 2) посилання захисту на посадову інструкцію та на лист із Менської виправної колонії як на підтвердження того факту, що ОСОБА_7 на час інкримінованих йому діянь не був службовою особою, яка займає відповідальне становище, є необґрунтованими.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не мав повноважень приймати рішення щодо застосування до засуджених пільг, оскільки це входило до компетенції спеціальної комісії, створеній при колонії, то вказані доводи є безпідставними, оскільки службова особа, яка займає відповідальне становище, зокрема й заступник керівника структурного підрозділу органу державної влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, тобто кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості, при цьому враховується і вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
Не підтвердилися в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження і доводи сторони захисту про численні порушення, допущені органом досудового розслідування.
Зокрема, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016270000000273 було розпочато 05 серпня 2016 року на підставі письмової заяви ОСОБА_8 від 03 серпня 2016 року (т. 1, а.с. 204, 213). Затримку зі внесенням відомостей до ЄРДР на 1 день пов`язано з тим, що заяву, яку ОСОБА_8 адресував Сумському територіальному відділу внутрішньої безпеки та виявлення корупції ДПТС України, була направлена Управлінню захисту економіки в Чернігівській області (т. 1, а.с. 212), а останнє направило її до прокуратури Чернігівської області, уповноваженої на реєстрацію відповідних кримінальних проваджень. В аналогічний спосіб було внесено відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_10 від 18 жовтня 2016 року (т. 1, а.с. 219), зареєстрованою 24 жовтня 2016 року (т. 1, а.с. 220), після надходження з Управління захисту економіки в Чернігівській області (т. 1, а.с. 218). Суть порушення, на яке вказують захисник та засуджений, зводиться до того, що відповідні заяви не були зареєстровані протягом доби після її подання, як того вимагає ст. 214 КПК, однак такі порушення не є істотними, оскільки ні на що не вплинули. Аналогічно і з твердженнями захисту про невідповідність змісту фабул кримінального правопорушення, викладених у витягах із кримінального провадження, змісту заяв ОСОБА_8 й ОСОБА_10 .
Згідно з наявними у матеріалах провадження даними, папірець із рукописним записом «№ 4149-49-78-6722-6708 ОСОБА_16 » було передано слідчому ОСОБА_8 під час допиту 06 вересня 2016 року і потім направлено на експертизу 18 листопада 2016 року, а після її проведення 24 листопада 2016 року в той же день оглянуто слідчим та визнано речовим доказом (т. 1, а.с. 13, 225, 227, 228,     230-232, т. 2, а.с. 26-32). Порушень установленого ст. 93 КПК порядку отримання слідчим указаного доказу суд не встановив, оскільки слідчий отримав його під час проведення слідчої дії – допиту свідка, що передбачено частиною другою вказаної статті, відповідно, витребовувати зазначений доказ шляхом надання слідчим запиту, на що звертає увагу сторона захисту, не було необхідності.
Доводи сторони захисту про недоліки протоколів, складених за результатами проведених у кримінальному провадженні слідчих дій та НСРД, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 41 КПК письмові вказівки щодо проведення НСРД оперативним підрозділам – співробітникам Управління захисту економіки в Чернігівській області містяться у постановах прокурорів Чернігівської області про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05 серпня 2016 року та 31 жовтня 2016 року (т. 2, а.с. 34, 84), а ряд процесуальних документів, на які посилаються захисник та засуджений у касаційній скарзі, особисто склав слідчий прокуратури Чернігівської області, або ж слідчий Управління захисту економіки в Чернігівській області на підставі вищезазначених постанов прокурора.
Наявні в матеріалах кримінального провадження протокол про результати НРСД від 07 листопада 2016 року, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 листопада 2016 року, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 30 грудня 2016 року, протоколи огляду НСРД від 03 січня 2017 року та 05 січня 2017 року складено з дотриманням вимог статей 104, 105, 252 КПК. Доводи касаційної скарги про суттєві недоліки вказаних процесуальних документів є безпідставними, а недотримання строків складення протоколу після проведення НСРД, незазначення інформації про технічні засоби фіксації не впливають на їх зміст, а отже не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими.
Доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що зміст аудіозаписів, отриманих за результатами НСРД, не відповідає вищезазначеним протоколам від 07 листопада 2016 року, 03 січня 2017 року та 05 січня 2017 року також є безпідставними. Перевіркою журналів та прослуховуванням аудіозаписів судових засідань місцевого суду від 19 березня 2018 року, 26 квітня 2018 року та 27 квітня 2018 року (т. 3, а.с. 102-104, 170-175, 236-240) встановлено, що вищезазначені протоколи та диски з аудіозаписами результатів НСРД були досліджені в ході зазначених судових засідань. При цьому як захисник, так і засуджений коментували прослухані аудіозаписи розмов, як вони зазначали, начебто ОСОБА_7 , з позиції сторони захисту, однак не заперечували, що на них наявний голос останнього. Крім того, за наявності сумнівів, що зафіксований на аудіозаписах голос належить ОСОБА_7 , сторона захисту не була позбавлена можливості заявити перед судом клопотання про призначення фоноскопічної експертизи. Статтею 23 КПК передбачено здійснення кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а тому перекладення обов`язку щодо призначення відповідної експертизи на суд без відповідних клопотань учасників судового провадження недопустиме. До того ж, вищезазначені доводи про невідповідність аудіозаписів НСРД відповідним протоколам їх огляду є формальними, захисник та засуджений конкретно не зазначають, у чому саме полягають невідповідності, суперечності, або неповнота. Це підтверджується, зокрема, й аудіозаписом судового засідання місцевого суду від 27 квітня 2018 року, де захисник, коментуючи щойно прослуханий звукозапис НСРД, зазначає: «Я переконаний, що вислови, зазначені у протоколі зі слів ОСОБА_7 , не прослуховуються» (т. 3, а.с. 236, мітка 11:33:55).
Не підтвердилися в ході касаційної перевірки кримінального провадження і доводи скарги щодо порушення під час досудового розслідування вимог ст. 290 КПК в частині невідкриття стороні захисту речових доказів.
Так, протоколом про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 25 січня 2017 року підтверджено факт відкриття матеріалів стороною обвинувачення стороні захисту (т. 3, а.с. 168-169). Як слідує зі змісту вказаного документа, у ОСОБА_7 зауважень, заяв та клопотань з приводу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не виникло, а захисник ОСОБА_6 зазначив, що в матеріалах наявні незапечатані конверти, чисті аркуші, вміст конвертів йому невідомий. Тобто ніщо не заважало захиснику ознайомитися зі вмістом конвертів. Факт ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування підозрюваний та захисник відповідно 13 лютого 2017 року і 22 лютого 2017 року ствердили особистими підписами у вказаному протоколі, однак у розписці від 22 лютого 2017 року про отримання обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування (тобто через 9 днів після підписання протоколу) ОСОБА_7 зазначив, що йому не надали речових доказів, у матеріалах кримінального провадження містились незапаковані конверти, вміст яких не відкривався. Тобто, як у захисника, так і у ОСОБА_7 не було жодних перешкод для ознайомлення з речовими доказами, однак наданим їм законом правом вони не скористались.
Що стосується доводів касаційної скарги про порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК, оскільки після закінчення досудового розслідування сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, зокрема постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту та ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області про надання дозволу на проведення НСРД, у зв`язку з чим, на думку захисту, суд повинен був визнати недопустимими докази, отримані в результаті НСРД, проведених на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування, то колегія суддів зазначає таке.
Як випливає з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо  ОСОБА_7 було складено 22 лютого 2017 року, а суд його отримав 27 лютого 2016 року. Вже під час судового розгляду прокурор із власної ініціативи безпосередньо перед засіданням 12 березня 2018 року відкрив захиснику та обвинуваченому постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту від 05 серпня 2016 року та від 31 жовтня 2016 року, які були розсекречені 26 січня 2018 року (т. 2, а.п. 34-35, 84-85), а 20 квітня 2018 року та 25 квітня 2018 року відповідно захиснику та обвинуваченому були відкриті ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області про надання дозволу на проведення НСРД від 05 серпня 2016 року, 27 вересня 2016 року та 28 жовтня 2016 року (т. 3, а.п. 131), які були розсекречені 17 березня 2017 року (т. 3, а.п. 132-134, 139-141, 158-161, 165-167). Указані документи були досліджені в судовому засіданні 26 квітня 2018 року.
Обґрунтовуючи зазначені вище доводи щодо необхідності визнання недопустимими доказами вказаних постанов прокурора, ухвал слідчих суддів та отриманих на підставі них результатів НСРД, захисник та засуджений у касаційній скарзі посилаються на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), згідно якого за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
У зв`язку з необхідністю відступу від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах (питання застосування ст. 290 КПК та визнання допустимими відповідних доказів за умови відкриття стороною обвинувачення процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, під час судового розгляду), викладених у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду України (постанови від 16 березня 2017 року та 12 жовтня 2017 року у справах № 5-364кс16 і № 5-237кс(15)17) та Великої Палати Верховного Суду (постанови від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року у справах № 13-37кс18                       та № 13-43кс19), ухвалою Верховного Суду від 26 листопада 2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвалою від 12 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду повернула зазначене кримінальне провадження колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду з підстави, передбаченої ч. 6 ст. 434-2 КПК. Як зазначила Велика Палата Верховного Суду, правовідносини, які виникли у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , не є подібними тим, що виникли у справах № 5-364кс16, № 5-237кс(15)17,         № 13-37кс18 та №13-43 кс19.
Крім того, повертаючи на розгляд колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду справу № 242/3982/16-к, яка передавалася на розгляд Великої Палати Верховного Суду з аналогічних підстав, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що колегія суддів при перегляді кримінального провадження у касаційному порядку не позбавлена права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження і висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року, цьому не перешкоджають.
Частинами 1-10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення НСРД завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.
Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).
Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.
У зв`язку з цим, розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).
Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Отже, відповідаючи на вищезазначені доводи захисту колегія суддів констатує, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 відповідно до визначеного місцевим судом порядку письмові докази досліджувалися після допиту свідків. Відповідно до вимог ст. 22 КПК сторони самостійно визначали послідовність подання відповідних доказів для дослідження суду. Сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали слідчих суддів, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які – номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій. Ці документи (постанови й ухвали) були відкриті захисту за деякий час або безпосередньо перед судовими засіданнями, під час яких указані документи були досліджені. При цьому сторона захисту не просила надати їй час для ознайомлення з новими матеріалами, не заперечувала проти їх дослідження судом та приєднання до матеріалів провадження, однак наголошувала на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування. Разом із цим у ході судового розгляду сторона захисту також активно подавала на дослідження суду докази, попередньо відкриваючи матеріали стороні обвинувачення відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК (т. 1, а.с. 155, т. 3 а.с. 76, 233), в тому числі на стадії апеляційного провадження (т. 4, а.с. 117,      125-126).
Як уже було зазначено вище, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту від 05 серпня 2016 року та 31 жовтня 2016 року прокурор із власної ініціативи відкрив захиснику та обвинуваченому безпосередньо перед засіданням місцевого суду 12 березня 2018 року (т. 2, а.с. 33), а ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області про надання дозволу на проведення НСРД від 05 серпня 2016 року, 27 вересня 2016 року та 28 жовтня 2016 року були відкрив їм відповідно 20 квітня 2018 року та 25 квітня 2018 року (т. 3, а.с. 131). Після відкриття стороні захисту останніх документів, суд провів засідання 26 квітня 2018 року (т. 3, а.с. 170-175), 27 квітня 2018 року (т. 3, а.с. 236-240), 12 червня 2018 року (т. 4, а.с. 5-7), 13 червня 2018 року (т. 4, а.с. 12-13), а 15 червня 2018 року ухвалено вирок (т. 4, а.с. 13). Отже, з моменту відкриття обвинуваченням захисту останніх документів до ухвалення судом вироку пройшло більш ніж 1,5 місці, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених доказів.
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених постанов прокурора та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних доказів, так і відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.
Посилання захисника та засудженого на фальсифікацію кримінального провадження співробітниками Управління захисту економіки з метою штучного створення показників є голослівними, оскільки постановою слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_17 від 07 травня 2018 року кримінальне провадження № 42017270000000046 від 09 березня 2017 року було закрито у зв`язку з відсутністю у діяннях службової особи Управління захисту економіки в Чернігівській області ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК, у діяннях ОСОБА_8 та ОСОБА_10 – складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 383, ч. 1 ст. 384 КК, у діяннях ОСОБА_11 та ОСОБА_19 – складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК. Скарги адвоката ОСОБА_6 на вказане рішення ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 червня 2018 року та ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 17 липня 2018 року залишені без задоволення (т. 4, а.с. 71-81).
Доводи касаційної скарги про наявність сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_12 , яка, на думку сторони захисту, не мала права розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , оскільки 16 лютого 2016 року розглядала питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_8 , котрий є свідком у цьому кримінальному провадженні, є необґрунтованим, а зазначена обставина не є такою, що виключає участь судді ОСОБА_12 у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , оскільки не передбачена статтями 75, 76 КПК.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцями роботи та проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Урахував суд і стан здоров`я обвинуваченого, інвалідність, а також дані з досудової доповіді про ОСОБА_7 . Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком суду щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає його справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів. При цьому апеляційний суд обґрунтовано виключив із вироку призначене на підставі ст. 54 КК додаткове покарання у виді позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майор внутрішньої служби», оскільки на момент ухвалення вироку останній уже мав спеціальне звання «підполковник внутрішньої служби».
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений просили суд апеляційної інстанції в повному обсязі дослідити всі матеріали справи та допитати свідків, однак обґрунтування необхідності цього не навели, клопотання в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не підтримали. На початку засідання апеляційного суду 25 березня 2019 року захисник заявив клопотання про приєднання до справи ряду документів, у тому числі тих, які характеризують особу ОСОБА_7 , й зазначене клопотання суд задовольнив. Інших клопотань, зокрема й про повторне дослідження доказів, протягом апеляційного розгляду від сторони захисту не надходило (т. 4, а.с. 125- 126). Отже, вимог ч. 3 ст. 404 КПК всупереч доводам у касаційній скарзі апеляційний суд не порушив.
Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув апеляційну скаргу захисника та обвинуваченого і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим, змінивши його лише в частині призначеного покарання, як про це вже було зазначено вище.
Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права і правильно застосували норми матеріального закону. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду – вимогам ст. 419 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу останнього та захисника ОСОБА_6  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3