П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 р.	 	м. Одеса Справа № 400/4089/19	
Категорія: 1050000000                                                                                              Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В..  
                                                                                                                                   Час і місце ухвалення:   м. Миколаїв     
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г. 
              при секретарі –  Рощіній К. С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного виконавця Баришнікова Артема Дмитровича на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма "Ільницьких" до Приватного виконавця Баришнікова Артема Дмитровича про визнання протиправною та скасування постанови від 25.01.2019 р. ВП № 58203942 про стягнення з боржника основної винагороди,

        В С Т А Н О В И Л А :            

ТОВ Агрофірма "Ільницьких" звернулося до суду з позовом до Приватного виконавця Баришнікова Артема Дмитровича про визнання протиправною та скасування постанови від 25.01.2019 р. ВП № 58203942 про стягнення з боржника основної винагороди.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що постанова про стягнення з боржника основної винагороди у виконавчому провадженні № 58203942 приватним виконавцем винесена безпідставно, оскільки, виконавчий напис №5082, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кучер Аліною Анатоліївною від 17.12.2018 щодо стягнення з лізингоодержувача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Ільницьких» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Агроальянс» заборгованості зі  сплати лізингових платежів в сумі 1847180,61 грн., суми процентів річних у розмірі 788936,70 грн. (загалом 2636816,08 грн) за договором фінансового лізингу №54АА-16 від 30.11.2016 року, скасовано рішенням Господарського суду Миколаївської області від 12.07.2019 року по справі № 915/215/19.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма "Ільницьких" до Приватного виконавця Баришнікова Артема Дмитровича про визнання протиправною та скасування постанови від 25.01.2019 р. ВП № 58203942 про стягнення з боржника основної винагороди - задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця Баришнікова Артема Дмитровича від 25.01.2019 року ВП № 58203942 про стягнення з боржника основної винагороди.
Стягнуто за рахунок Приватного виконавця Баришнікова Артема Дмитровича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма "Ільницьких"  судові витрати в розмірі 1921,00 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Приватний виконавець ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначаючи про його незаконність та необґрунтованість, а також про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що у постанові від 25.01.2019 року основну винагороду приватного виконавця визначено у розмірі 10% суми, що підлягає стягненню за виконавчим документом. Також вказано, що основна винагорода приватного виконавця встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, а не суми яка фактично стягнута.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. При цьому, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотань сторін про відкладення розгляду справи, оскільки не надано належних доказів. 
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що 17.12.2018 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кучер Аліною Анатоліївною вчинено виконавчий напис №5082 від 17.12.2018 щодо стягнення з лізингоодержувача - Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма «Ільницьких» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Агроальянс» заборгованості по сплаті лізингових платежів в сумі 1847180,61грн, суми процентів річних у розмірі 788936,70 гри, загалом 2636816,08 грн, за договором фінансового лізингу №54АА-16 від 30.11.2016 року.
25.01.2019 року приватним виконавцем Виконавчого округу Миколаївської області Баришніковим А.Д. відкрито виконавче провадження №58203942 з примусового виконання виконавчого напису №5082 від 17.12.2018 про стягнення з лізингоодержувача - Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма «Ільницьких» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Агроальянс» заборгованості по сплаті лізингових платежів в сумі 1847180,61грн, суми процентів річних у розмірі 788936,70 гри, загалом 2636816,08 грн, за договором фінансового лізингу №54АА-16 від 30.11.2016 року.
При цьому, у пункті 3 постанови про відкриття виконавчого провадження від 25.01.2019 року ВП№58203942 приватним виконавцем зазначено про стягнення з боржника Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма «Ільницьких» основної винагороди приватного виконавця у розмірі 264281,61 грн.
25.01.2019 року, приватним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди у 264281,61 грн.
В межах виконавчого провадження №58203942 розпочато примусове виконання виконавчого напису №5082 від 17.12.2018 шляхом винесення постанов про арешт майна боржника та про арешт коштів боржника.
06.03.2019 року приватний виконавець отримав заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Агроальянс» про повернення виконавчого документа без виконання.
07.03.2019 року відповідач, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», виніс постанову про повернення виконавчого документа стягувачу.
Того ж дня, 07.03.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Куліченком Д.О. відкрито виконавче провадження № 5856962 з примусового виконання постанови приватного виконавця Виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова А.Д. про стягнення з боржника основної винагороди № 58203942 від 25.01.2019 року про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірма «Ільницьких» на користь приватного виконавця Виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова А.Д. основної винагороди у сумі 264281, 61 грн. Залишок боргу за виконавчим документом складає 263183,92 грн.
Не погодившись з постановою про стягнення з боржника основної винагороди від 25.01.2019 ВП№58203942, позивач звернувся з вказаним позовом до суду
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, дійшов висновку, що постанова про стягнення з боржника основної винагороди від 25.01.2019 року не могла бути звернута до виконання, оскільки сума основного боргу приватним виконавцем не стягувалась, внаслідок повернення виконавчого документа стягувану.
Колегія суддів погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції виходячи  з наступного.  
Спірні правовідносини врегульовані Законом України  Про виконавче провадження  від 02 червня 2016 року №1404-VIII (надалі  Закон №1404-VIII).
Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII  визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього  Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього  Закону  підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 3 частини першої  статті 3 Закону №1404-VIII  передбачено, що відповідно до цього  Закону  підлягають примусовому виконанню  виконавчі написи нотаріусів.
Згідно із частиною першою  статті 5 Закону №1404- VIII  примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються  Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 18 Закону №1404-VIII).
Згідно зі статтею 42 Закону № 1404, кошти виконавчого провадження складаються з:   1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому  статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.
Витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.
Розмір та види витрат виконавчого провадження встановлюються Міністерством юстиції України.
На стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Колегія суддів зазначає, що головною метою виконавчого провадження є кінцевий результат - виконання рішень.
Частиною 3 статті 45 Закону № 1404, передбачено, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус визначено  Законом України від 02.06.2016   № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Згідно з частинами 1-3  статті 31 Закону № 1403, за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.
Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
За змістом положень частин 4, 5 статті 31 Закону № 1403, слідує, що основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми.
Частинами 6-7 статті 31 Закону № 1403, встановлено, що основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення. Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Відповідно до положень частини 7 статті 37 Закону № 1403, приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.2016 № 643 «Про затвердження Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця».
Так, за нормами пункту 19 Постанови № 643, приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
З наведеного слідує, що чинним законодавством передбачено, що постанова про стягнення з боржника основної винагороди повинна містити розрахунок та порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця.
При цьому, колегія суддів зауважує, що  Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»  та Порядоком № 643 визначено, що стягнення з боржника основної винагороди відбувається лише одночасно з стягненням основної суми боргу.
У частині правомірності винесення відповідачем постанови про стягнення з позивача, як боржника, у виконавчому провадженні основної винагороди, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, у пункті 3  постанови  про відкриття виконавчого провадження від 25.01.2019 року  № 58203942, приватним виконавцем зазначено про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у розмірі 264281,61 грн.
У цей же день, приватним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди.
Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, оскаржувана постанова про стягнення з боржника основної винагороди від 25.01.2019 року не містить розрахунку основної винагороди та відсоток суми, яка підлягає стягненню не зазначено, а отже доводи апелянта про наявність розрахунку та зазначення у постанові від 25.01.2019 року про стягнення з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 10% суми, що підлягає стягненню за виконавчим документом спростовуються матеріалами справи.
Колегія суддів зазначає, що обов`язковими умовами стягнення винагороди приватного виконавця є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття приватним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Крім того, законодавець чітко визначив, що основна винагорода приватного виконавця стягується з фактично стягнутої суми; розмір винагороди вираховується також з фактично стягнутої суми.
Аналізуючи наведені положення законодавства, колегія суддів приходить висновку, що підставою для стягнення винагороди є здійснення приватним виконавцем не будь-яких дій, пов`язаних з організацією виконавчого провадження, а виключно дій по фактичному стягненню з боржника присуджених за виконавчим документом сум, тобто, дій, за наслідками яких було стягнуто, повернуто у примусовому порядку відповідну суму або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Тобто, за своїм призначенням, винагорода стягується саме за вчинення заходів примусового виконання рішення, проте лише за умови, що такі заходи призвели у кінцевому результаті до виконання рішення.
Відповідно до положень  ст. 45 Закону України «Про виконавче провадження», розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості: 1) у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача на організацію та проведення виконавчих дій; 2) у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувача; 3) у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Згідно пункту 21 розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої  наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5  (далі -  Інструкція № 512/5, в редакції - чинній на час винесення спірної постанови), у  постанові  про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає в матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Тобто, відповідно до вказаних положень, у  постанові  про повернення виконавчого документу стягувачу, виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відмітку про суму стягнутої основної винагороди приватного виконавця, тим самим законодавець підтверджує, що основна винагорода стягується тільки з суми, яка фактично стягнута на користь стягувача.
При стягненні основної винагороди без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми основної винагороди або ж стягнення його без реального виконання.
Під час розгляду даного спору, відповідачем не надано доказів вчинення дій, що у кінцевому результаті призвели до виконання виконавчого документу, а саме, стягнення коштів або реалізацію майна боржника на суму стягнення. Здійснення приватним виконавцем дій , а саме арешт майна боржника та арешт коштів боржника у даному випадку, не мають враховуватись, оскільки кінцевої мети - виконання виконавчого напису нотаріуса не відбулось, сума коштів не стягнута, що не є достатніми підставами для стягнення з позивача суми основної винагороди.
В свою чергу, колегія суддів зауважує, що у даній правовій ситуації виконавчий напис було повернуто стягувану,  відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».
Колегія суддів ще раз звертає увагу на те, що у разі стягнення суми основної винагороди відповідно до частини третьої  статті 40 Закону № 1404, без реального стягнення суми боргу з боржника, будуть створюватись умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду, що свідчить про протиправність оскаржуваної  постанови.
Крім того, відповідно до  ст.27 Закону №1404  , виконавчий збір стягується виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, а оскільки відповідно до ч. 3  ст. 45 Закону №1404  основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору, тому колегія суддів не вбачає відстав для стягнення в даному конкретному випадку такої винагороди, а отже доводи апелянта, що основна винагорода приватного виконавця встановлюється у  вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, а не суми яка фактично стягнута є помилковими.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить висновку, що приймаючи оскаржувану  постанову  про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у розмірі 10% від повної суми, що підлягала примусовому стягненню за виконавчим документом, відповідач дійшов помилкового висновку про наявність встановлених законом для цього підстав, що не відповідає приписам  Закону № 1404,  Закону № 1403  та Порядку № 643, що свідчить про протиправність такої  постанови  в частині стягнення з позивача основної винагороди. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ч.1  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.  308, 313, ст.315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Приватного виконавця Баришнікова Артема Дмитровича залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.
                                                                         Повний текст постанови складено та підписано 04 березня 2020 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова