Номер провадження: 22-ц/813/3581/20 
Номер справи місцевого суду: 501/1708/18
Головуючий у першій інстанції Смирнов  В. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря – Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Державне підприємство «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 січня 2019 року у складі судді Смирнова В.В., 
в с т а н о в и в:
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що на підставі спірних наказів, відповідач здійснив скорочення чисельності працівників і звільнив його з посади економіста та незаконно притягнув його до дисциплінарної відповідальності. Позивач, посилаючись на ст.ст. 5,9 Закону України «Про колективні договори і угоди», ст.ст. 19,22,39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст.ст. 10-18 КЗпП України, ст. 13 Конвенції Міжнародної організації праці від 22 червня 1982 року №158, вважає незаконними дії відповідача щодо скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує відповідно до колективного договору підприємства та галузевої угоди працівників рибної промисловості сумісного рішення профкому та адміністрації відповідача не пізніш, як за три місяці з наданням вивільненим працівникам відповідних гарантій. Також, позивач вказує, що дане звільнення відбулося з порушенням ч.3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції», адже він не підлягає звільненню оскільки викрив керівника відповідача в корупційному діянні, за яке останнього звільнено. Також, наказ про застосування до позивача догани не відповідає вимогам ст.ст. 147-149 КЗпП України, адже самого дисциплінарного проступку не було, а позивач виконував вимоги керівництва.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 січня 2019 року позов задоволено частково; скасовано накази капітана державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» №4-к від 31.05.2018 «Про звільнення ОСОБА_1 » та №23 від 22.03.2018 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників ДП «СК ІМРП», та №25 від 30.03.2018 «Про оголошення догани ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді економіста Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту»; стягнуто з Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 червня 2018 року у розмірі 74980 грн.; стягнуто з Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на користь держави судовий збір у розмірі 1747,90 грн.; в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, представник Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати і ухвалити нове, яким у позові відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в оскарженому рішенні суд зробив висновок про те, що рішення про скорочення посад на підприємстві винесено необґрунтовано і без участі профспілки, однак таке питання виходить за межі предмету позову і суперечить приписам п.19 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 №9, а тому його оцінка не може впливати на висновок про законність звільнення працівника. Отже, судом надано оцінку доцільності зміни штатного розпису, замість встановлення факту змін штатного розпису, тобто суд неправильно встановив обставини, які  мають значення для справи. Вимоги закону щодо попередження працівника про наступне звільнення не пізніше, ніж за 2 місяці до дня звільнення, відповідачем було дотримано, на що суд не звернув уваги. Також, судом не досліджено факт відсутності вакантних посад на підприємстві в період з 22.03.2018 по 31.05.2018 (період між попередженням про наступне вивільнення та фактичним звільненням ОСОБА_1 ). Вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботи, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, які можливо було б запропонувати ОСОБА_1 , на підприємстві не було ані в період до його звільнення, ані після. Жодним нормативним актом не передбачено обов`язку роботодавця проводити саме письмове узгодження з профкомом та не встановлено його форму, а тому твердження щодо відсутності узгодження або несвоєчасності його отримання – безпідставне і необґрунтоване. На засіданні профспілки не встановлено порушень інтересів ОСОБА_1 при його звільнені. 
05.09.2019 ОСОБА_1 подав до суду заяву, в якій просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а судове рішення – залишити без змін. 
10.10.2019, 03.12.2019 ОСОБА_1 подавав до суду заяви, в яких просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, судове рішення залишити без змін, справу розглянути за його відсутності.
У судове засідання 04.02.2020 представник позивача не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про день, час і місце розгляду справи.
У судовому засіданні 04.02.2020 представник відповідача просив задовольнити апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків. 
Судом встановлено, що 22 березня 2018 року відповідачем видано наказ «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників» №23, відповідно до якого передбачено скоротити посади економіста та заступника капітана з адміністративно-фінансових питань, архіваріуса, прибиральника службових приміщень, скоротити чисельність працівників на 2 особи: економіст – 1 особа, заступник капітана з адміністративно-фінансових питань – 1 особа.
Наказом №25 від 30.03.2018 економісту ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, а саме за прогул.
Наказом №4-к від 31 травня 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. 
Наказом №40 від 31.05.2018 капітана Державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» «Про внесення змін до штатного розпису» введено нові посади на підприємстві. 
Відповідно до наказу Державного агентства рибного господарства України від 08 жовтня 2018 року перейменовано державне підприємство «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» на державне підприємство «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту». 
Відповідно до ч.3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції, що діяла на 31.05.2018) особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Як вбачається з матеріалів справи, за заявами  ОСОБА_1 було проведене інспекційне відвідування (невиїзне інспектування) Державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту», за яким 22.03.2018 виданий припис про усунення виявлених порушень, в якому вказано про виявлені порушення з боку капітана порту ОСОБА_2 .М.
Також, Держрибагентством України проведено внутрішній аудит підприємства, яким виявлено, що капітану ОСОБА_3 незаконно виписано премії та допущено перевитрати пального. 
У зв`язку з викладеним, НАЗК на ОСОБА_3 складені протоколи, але постановою Іллічівського міського суду Одеської області від 31.07.2018 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 172-2 КУпАП.        17.08.2018 Державним підприємством «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» повідомлено про зміну керівника на підставі наказу Держрибагентства України.
При цьому час поданих звернень свідчить про те, що накази про оголошення догани, а також про звільнення приймалися вже після відповідного повідомлення ОСОБА_1 про ознаки корупційних дій керівника відповідача.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, оскільки наказ про звільнення ОСОБА_1 був виданий після його звернення із повідомленням про ознаки корупційних діянь, відтак з того часу обов`язок доказування правомірності прийнятих рішень покладається на відповідача.
Як вбачається з Наказу №25 від 30.03.2018 ОСОБА_1 був відсутній на роботі 18.01.2018 протягом всього робочого часу та в інші дні протягом кількох годин, що було встановлено інспектором з кадрів ОСОБА_4 31.01.2018 та про що 01.02.2018 складено доповідну записку. 
Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Разом із тим, ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 05.02.2018 по 09.02.2018, з 12.02.2018 по 21.02.2018, з 22.02.2018 по 03.03.2018, тобто, враховуючи місячний строк для накладення адміністративного стягнення, притягнення до відповідальності можливе було лише до 28.03.2018, відтак накладення стягнення відбулося поза межами строку притягнення до дисциплінарної відповідальності. 
Таким чином, незважаючи на наслідки звернення, ухвалення рішення про оголошення догани, а також про звільнення відбувалось в умовах конфлікту інтересів. Відповідачем не доведено правомірність цих рішень, а стягнення застосовано із пропуском строку, тому доводи апеляційної скарги в цій частині не можуть бути підставою для скасування рішення суду.
Разом із тим не можна погодитися з висновком суду про визнання незаконним наказу капітана державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» №23 від 22.03.2018 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників ДП «СК ІМРП». 
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 зазначено, що при розгляді трудових спорів, пов`язаних зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати: чи дійсно мало місце скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано роботодавцем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що роботодавець не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджували його за два місяці про наступне вивільнення.
Таким чином, суд не вправі вирішувати питання доцільності змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників, до компетенції суду входить лише перевірка факту наявності змін.
Всупереч вказаним вимогам суд дійшов висновку про відсутність обґрунтувань скорочення посади позивача, що свідчить про порушення судом норм матеріального права, докази відсутності змін відсутні, посади скорочені.
Крім того, трудовим законодавством у процедурі звільнення передбачений обов`язок отримання згоди профспілкового комітету на звільнення певного працівника, проте відсутні імперативні норми, які б дозволяли визнання незаконним звільнення з підстав відсутності письмової згоди профспілкового комітету щодо скорочення чисельності працівників в цілому, тому доводи про порушення норм права в цій частині також не можуть бути підставою для визнання наказу незаконним. 
Як видно з виписки з протоколу засідання профспілкового комітету від 07.05.2018 №38 (а.с.25) згода на звільнення ОСОБА_1 профспілковим комітетом надана.
З огляду на викладене, в цій частині рішення суду підлягає скасуванню із ухваленням нового про відмову в задоволенні позову з мотивів та підстав, викладених вище. 
Відповідно до ч.3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч.ч.1,5,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржене рішення – скасуванню в зазначеній частині, а в решті рішення - залишенню без змін. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд 
постановив:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» задовольнити частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 січня 2019 року скасувати в частині задоволення вимог ОСОБА_1 про скасування наказу капітана державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» №23 від 22.03.2018 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників ДП «СК ІМРП». 
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про скасування наказу капітана державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» №23 від 22.03.2018 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення чисельності працівників ДП «СК ІМРП» відмовити.
В решті рішення суду залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 17.02.2020.

Головуючий: 
Судді:        
.