Постанова
Іменем України 
06 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 226/1922/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/804/193/19
Провадження № 51 – 2502 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
захисника особи, кримінальне провадження 
щодо якої закрито, - ОСОБА_6                                  адвоката ОСОБА_7 ,        
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016050000000617 від 12 липня 2016 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Димитров Донецької області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
за ст. 368 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 368 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання. У строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 04 серпня 2016 року по 06 серпня 2016 року. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1407 гривень 36 копійок за проведення судової експертизи. 
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду провідного спеціаліста Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, будучи службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, 02 серпня 2016 року приблизно о 17 годині 
30 хвилин біля місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, якому попередньо повідомила про необхідність передання такої неправомірної вигоди, в розмірі 3000 гривень за вклеювання фотокарток до паспортів осіб при досягненні ними 25 та 45-річного віку, а саме громадян України ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які проживають у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій території Донецької області, без прибуття останніх до вказаного органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності.      
Крім того, 04 серпня 2016 року о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_6 біля адміністративної будівлі Мирноградського (Димитровського) МВ ГУ ДМС України в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Мирноград (Димитров), мікрорайон Молодіжний, 37-а, за аналогічних обставин, діючи повторно, отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень за вклеювання фотокарток до паспортів громадян України ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , 
ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .           
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою її захисника – адвоката ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за 
ст. 368 ч. 3 КК України закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.  
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень  
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку доказам у кримінальному провадження ніж ту, яку дав суд першої інстанції, не дослідивши їх з дотриманням вимог ст. 23 КПК України. Зазначає про незаконність висновків апеляційного суду про недопустимість доказів винуватості ОСОБА_6 , які є похідними від неправомірного отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки суд апеляційної інстанції, фактично визнавши незаконними ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 20 липня 2016 року та 03 серпня 2016 року, вийшов за межі своїх повноважень та вдався до припущень. Указує на те, що судом апеляційної інстанції не враховано наявність інших доказів, які в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_6 , а саме показання свідків, дані, які містяться в заяві ОСОБА_9 до           УСБ України в Донецькій області, в протоколі обшуку за місцем проживання 
ОСОБА_6 , в протоколі її затримання, та висновок експерта від 26 вересня 2016 року № 3/10-1031.           
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Захисник у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада  кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі 
ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено: показання особи, яка звернулася до УСБ України в Донецькій області із заявою про вимагання коштів працівниками державної міграційної служби України, – свідка ОСОБА_9 , якого було допитано під час досудового розслідування слідчим суддею; показання працівників Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області – свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ; показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , що брали участь як поняті в ході огляду коштів, паспортів та затримання ОСОБА_6 ; показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , що брали участь як поняті в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , які безпосередньо були допитані під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також письмові докази, у тому числі: протоколи обшуку від 04 серпня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_6 та огляду коштів, речей та документів від 15 серпня 2016 року, які були вилучені в ході обшуку; протоколи огляду паспортів від 15 липня 2016 року, 02 серпня 2016 року, 
03 серпня 2016 року, 04 серпня 2016 року; протоколи огляду коштів від 02 серпня 2016 року, 04 серпня 2016 року; протокол огляду печатки від 12 серпня 2016 року; протоколи затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 04 серпня 
2016 року та огляду коштів, речей і документів від 05 жовтня 2016 року, які були вилучені під час затримання; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 вересня 2016 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05 серпня 2016 року; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26 жовтня 2016 року; висновок експерта від 26 вересня 2016 року № 3/10-1031, які безпосередньо були дослідженні та оцінені судом першої інстанції. Крім того, судом першої інстанції досліджено процесуальні документи, які були правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою  захисника ОСОБА_7 , зазначив, що суд першої інстанції належним чином не перевірив наявні у справі докази на відповідність вимогам законодавства в правовій державі з точки зору належності та допустимості. Зазначив, що із заяви та особистих пояснень свідка ОСОБА_9 вбачається про його співпрацю зі співробітниками ДМС України і він є особою, яка сама запропонувала ОСОБА_6 вчинити протиправні дії. Указав на те, що прокурор вдався до припущень при винесені постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 липня 2016 року 
№ 2639 та постанови про залучення іншої особи до участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій від 20 липня 2016 року № 2640. Зазначив, що мала місце провокація злочину, а дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 надано неправомірно. 
Апеляційний суд дійшов до висновку, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування, на які послався суд першої інстанції, як на докази винуватості 
ОСОБА_6 , є недопустимими у відповідності до ст. 86 ч. 2 КПК України, оскільки є похідними від неправомірного отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Проте, незважаючи на зазначені вище вимоги закону, суд апеляційної інстанції безпосередньо не допитав жодного свідка, безпосередньо не досліджував показання свідка ОСОБА_9 , надані ним під час досудового розслідування слідчому судді Краматорського міського суду Донецької області в порядку ст. 225 ч. 1 КПК України, не досліджував зазначені постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та залучення іншої особи до участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, надавши свою (іншу) оцінку зазначеним доказам.
Апеляційним судом також не враховано, що в матеріалах кримінального провадження містяться ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 20 липня 2016 року та 03 серпня 2016 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових дій) відповідно щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_28 , 
ОСОБА_6 та її чоловіка на ім`я ОСОБА_33 , які постановлено компетентним судом (уповноваженою особою) у порядку статей 246, 247, 248, 260, 263 КПК України.   
Крім того, суд апеляційної інстанції не зазначив конкретні підстави для визнання недопустимими доказів, які не є похідними від проведення негласних слідчих (розшукових) дій з урахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження даних, які судом першої інстанції разом з іншими доказами були покладені в основу обвинувального вироку, і залишив поза увагою та не зазначив мотивів, з яких відкинуто докази обвинувачення. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає висновок апеляційного суду про те, що не встановлено і не надано достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та вичерпані можливості їх отримати, передчасним, необґрунтованим та невмотивованим і таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження та вимогам кримінального процесуального закону.    
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами            ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.  
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                          ОСОБА_3