П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/2720/19-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Бошкова Ю.М.  
Суддя-доповідач -  Полотнянко Ю.П.   
06 лютого 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, 
В С Т А Н О В И В :
в серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 24.10.2019 позов задоволено:
- визнано відмову, яка відображена в листі військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2019 року №50/08/33-1711, в нарахуванні та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 12.09.2018 року по 10.06.2019 року – протиправною;
- стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.09.2018 року по 10.06.2019 року в сумі 95229,00 грн. (дев`яносто п`ять тисяч двісті двадцять дев`ять гривень).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, військова частина НОМЕР_2 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що на момент виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 були відсутні кошти для проведення розрахунку з позивачем. Так як військова частина не є розпорядником коштів та фінансується з державного бюджету, то, відповідно, військова частина НОМЕР_2 не може передбачити наперед компенсаційні витрати – для їх виплати необхідно оформляти заяви до відповідного органу. Крім того, позивач, в період проходження служби, мав можливість отримати речове майно, проте право на його отримання не реалізував. Покликаючись на те, що грошова компенсація за неотримане речове майно не є щомісячним чи одноразовим додатковим видом грошового забезпечення, позивач не має право на отримання виплат в порядку ст.116,117 КЗпП.
Враховуючи норми п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника їдальні господарчого взводу роти бойового та матеріального забезпечення.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12.09.2019 року №225 позивача звільнено з військової служби з 12.09.2018 року за станом здоров`я (а.с.10).
В день виключення позивача зі списків військової частини розрахунок проведено не у повному обсязі, а саме не виплачено грошову компенсацію за не отримане речове майно при звільненні.
10.06.2019 року на картковий рахунок позивача зараховано грошові кошти в сумі 15089,27 грн. (а.с.13).
04.07.2019 року позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 з заявою про здійснення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 12.09.2018 року по 10.06.2019 року (а.с.6).
22.07.2019 року вих. №50/08/33-1711 позивач отримав відповідь з військової частини НОМЕР_1 , якою йому відмовлено в нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Причиною відмови вказано, що законодавство, яке регулює порядок проходження військової служби не передбачає виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та законодавство про працю не застосовується до військовослужбовців Збройних Сил України (а.с.7).
Не погоджуючись з такою відмовою, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України. Згідно із ст.117 Кодексу Законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівнику сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація, повинна виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
А тому, враховуючи, що остаточний розрахунок при звільненні позивача був проведений із ним лише 10.06.2019 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога ОСОБА_1 щодо визнання протиправною відмови, яка відображена в листі військової частини НОМЕР_1 від 22.07.2019 року №50/08/33-1711, в нарахуванні та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 13.08.2018 року по 10.06.2019 року є обґрунтованою та підлягає задоволенню. При цьому, при розрахунку суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 12.08.2018 року по 10.06.2019 року суд першої інстанції керувався Порядком №100.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.5 ст.17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Нормативно-правовим актом, який відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизну та регулює відносини у цій галузі є Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ. (далі – Закон № 2011-ХІІ)
Статтею 1-2 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Так, частиною 2 статті 9 Закону № 2011-XII передбачено, що до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Положеннями пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
В свою чергу згідно частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Отже вказане свідчить про те, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, зокрема щодо належного матеріального та побутового забезпечення, враховуючи особливості військової служби, з метою стимулювання досягнення високих результатів у службовій діяльності. Звільнена особа з військової служби на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Відповідно до постанови Верховного Суду України від 17 липня 2015 року в справі №21-8а15, при тлумаченні положень статей 3 Кодексу законів про працю України, 18 Закону України «Про міліцію», зазначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі
Крім того, Європейський суд з прав людини в рішенні від 10.03.2011 у справі «Сук проти України» вказав, що держава може ввести, призупинити або припинити виплати працівникам з державного бюджету, внісши відповідні законодавчі зміни. Однак, якщо законодавча норма, яка передбачає певні виплати є чинною, а передбачені умови - дотриманими, державні органи не можуть відмовляти у їх наданні, доки законодавче положення залишається чинним.
Таким чином, якщо держава задекларувала певні правила проведення розрахунку при звільненні військовослужбовця, то вона зобов`язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.
Також, колегія суддів зауважує, що норми КЗпП України не поширюються на військовослужбовців в частині порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Однак, спеціальним законодавством, яким врегульовано оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому за аналогією закону до спірних відносин слід застосувати норми ст.ст.116, 117 КЗпП України та поширити останні на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби в Державній прикордонній службі України.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч.6 ст.7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону – виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.
Отже, при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку повинні застосовуватися норми трудового законодавства.
Згідно з ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану нею суму.
Відповідно до ч.1 ст.117 Кодексу законів про працю України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15 дійшов висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП. При цьому, визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 21 листопада 2011 року у справі № 6-60цс11, якщо працівникові в день звільнення не були сплачені всі належні від підприємства суми, суд, на підставі ст. 117 КЗпП України, стягує на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку, якщо роботодавець не доведе відсутність у цьому своєї вини.
Матеріали справи свідчать, що позивач зі списків особового складу військової частини виключений 12.06.2018 року. При цьому, кошти в сумі 15092 грн. зараховані на картковий рахунок позивача 31.07.2018 року, а утримані з виплаченої грошової компенсації за неотримане речове майно при звільненні кошти в сумі 16032,29 грн - лише 10.06.2019 року, що підтверджується банківською випискою про надходження коштів.
Враховуючи те, що на день виключення зі списків особового складу військової частини позивач не був забезпечена повністю грошовим забезпеченням за не отримане речове майно, а також позицію Верховного та Конституційного судів щодо застосування ст. 116, 117 до військовослужбовців Збройних Сил України, ОСОБА_1 має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Таким чином, враховуючи, що остаточний розрахунок при звільненні позивача був проведений із ним лише 10.06.2019 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вимога ОСОБА_1 щодо визнання протиправною відмову, яка відображена в листі військової частини НОМЕР_2 від 22.07.219 року № 50/08/331711 в нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в період з 12.09.2018 року по 10.06.2019 року є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Що стосується посилань апелянта на відсутність коштів для проведення розрахунку з позивачем, то суд враховує, що Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Кечко проти України" зауважував, що реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних та чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань.
Таким чином, обмежене фінансування жодним чином не впливає на наявність чи відсутність у позивача права на нарахування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що є предметом спору у даній справі.
Так, середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
У відповідності до пп. "л" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 цей Порядок застосовується у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Пунктом 3 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт; високі досягнення в праці; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.
Згідно абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до пункту 5 даного Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Положеннями пункту 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Так, відповідно до довідки військової частини НОМЕР_2  розмір грошового ОСОБА_1 станом на 12.09.2018 становить 10936,10 грн.(а.с.8).
Як правильно зазначено судом першої інстанції, згідно розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.09.2018 року по 10.06.2019 року середній заробіток грошового забезпечення позивача за один день складає 352,70 грн. ((10936,10 грн.*2) /62 день), кількість днів складає 270, у зв`язку з чим сума грошового забезпечення становить 95229,00 грн. (352,70 грн. х 270 днів).
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що сума середньомісячного заробітку, яку належить присудити позивачу, у зв`язку із затримкою розрахунку, складає 95229,00 грн.
Доводи апелянта про те, що позивач мав можливість під час проходження військової служби, безперешкодно отримати речове майно в натуральному вигляді, але з невстановлених підстав своє право не реалізував, колегія суддів відхиляє, оскільки звільнена особа з військової служби на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
При цьому згідно ч. 1 ст. 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Оскільки грошову компенсацію за неотримане речове майно позивачу не виплачено в день його виключення із списків частини, вказане свідчить про те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку. Тому відповідно до статті 117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
Разом з цим, апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що відповідно до Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів, у зв`язку з порушенням строків їх виплати" компенсація вартості за не отримане речове майно не є щомісячним чи одноразовим додатковим видом грошового забезпечення, а тому не підлягає виплаті згідно вказаного Закону та ст. 116, 117 КЗпП України, з огляду на таке.
Згідно ст. 2 Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати" від 19.10.2000 № 2050-III під доходами  у  цьому  Законі  слід  розуміти грошові доходи громадян,  які вони одержують на території України і які не  мають разового характеру, зокрема: заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.
Як зазначалось вище, звільнена особа має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. На день звільнення позивача не був забезпечений повністю грошовим забезпеченням за не отримане речове майно, а тому має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Твердження відповідача про те, що позивач з рапортом (заявою) про не виключення його зі  списків особового складу військової частини без повного розрахунку не звертався, тобто він фактично погодився на проведення з ним розрахунку пізніше, є безпідставними, оскільки нормами законодавства не передбачений такий шлях узгодження невчасної виплати грошового забезпечення.
А тому, оскільки доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.