постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
30 січня 2020 року                                                                                                
м. Київ
справа № 462/1029/17
провадження  № 51- 6109км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
засудженого                                     ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника                                          ОСОБА_6 ,
прокурора                                         ОСОБА_7 ,                                                                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу апеляційного суду Львівської області                   від 7 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 12016140060004472 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лосинець Турківського району Львівської області та жителя                                 АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 9 червня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.  
Вирішено питання про запобіжний захід, речові докази та процесуальні витрати.
Районний суд установив, що ОСОБА_5 14 грудня 2016 року приблизно            о 14:20, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі своєї матері у           м. Львові під час словесного конфлікту, що виникнув на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою вбивства умисно завдав ОСОБА_9   численних ударів молотком, табуреткою, руками та ногами у голову, обличчя і тулуб спричинивши їй тілесні ушкодження від яких вона на місці померла.
При перегляді вироку 7 лютого 2018 року Апеляційний суд Львівської області це рішення змінив, пом`якшив призначене ОСОБА_5 покарання до 7 років           6 місяців позбавлення волі. У решті залишив вирок без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
На думку прокурора, в оскаржуваному рішенні апеляційний суд не обґрунтував  належним чином свого висновку про суворість покарання призначеного ОСОБА_5 судом першої інстанції та не навів переконливих мотивів щодо  можливості його виправлення у більш короткий термін. Вважає, що за встановлених судом обставин та даних про особу засудженого необхідним та достатнім буде лише покарання у виді позбавлення волі на строк визначений місцевим судом.
Також прокурор вважає, що при ухваленні рішення апеляційний суд безпідставно застосував до ОСОБА_5 положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі – Закон № 838-VIII) та неправильно зарахував йому в строк покарання термін попереднього ув`язнення після 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 З огляду на це прокурор стверджує, що ухвала апеляційного суду прийнята без додержання вимог статей 50, 65 КК та за змістом не відповідає положенням  статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК), а тому  підлягає скасуванню. 
Потерпіла  ОСОБА_8  у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю визначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу через м`якість.
Позиція сторін у суді касаційної інстанції
Прокурор підтримав вимоги касаційних скарг сторони обвинувачення. 
Засуджений та захисник заперечили у задоволенні касаційних скарг і просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарга потерпілої підлягає задоволенню, а скарга прокурора частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. За змістом ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
З урахуванням наведених законодавчих положень та ст. 419 КПК апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляціній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. 
Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Однак цих вимог закону апеляційний суд у повній мірі не дотримався.
Відповідно до положень ст. 12 КК вчинений ОСОБА_5 злочин відноситься до категорії особливо тяжких.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що при вирішенні питання про пом`якшення засудженому покарання призначеного судом першої інстанції апеляційним судом не було дотримано вимог статей 50, 65 КК щодо правил призначення покарання та його мети. 
Необхідність пом`якшити ОСОБА_5 покарання призначене місцевим судом апеляційний суд мотивував тим, що останній є особою похилого віку, свою вину визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся, до кримінальної відповідальності притягується вперше і в судовому засіданні попросив вибачення у потерпілої.
Також, цим судом було взято до уваги медичну довідку про стан здоров`я засудженого та позитивну характеристику зі слідчого ізолятора.
Разом із тим, приймаючи таке рішення апеляційний суд не врахував у повній мірі спосіб вчинення правопорушення (нанесення множинних ударів потерпілій кулаками, ногами, молотком і табуреткою), наявність у справі обтяжуючих обставин - вчинення цього злочину засудженим у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а також позицію сторони обвинувачення, яка наполягала на його суворому покаранні.
При цьому апеляційний суд у рішенні безпідставно вказав на похилий вік ОСОБА_5 , оскільки на момент розгляду справи цим судом останній його   не досягнув.
Зважаючи на викладене, рішення апеляційного суду про пом`якшення засудженому покарання до рівня наближеного до мінімальної межі передбаченої санкцією кримінального закону за вказане кримінальне правопорушення суперечить вимогам статей 50 і 65 КК та не є достатньо обґрунтованим, а отже постановлене без додержання положень статей 370 та 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується рішення апеляційного суду про зарахування ОСОБА_5 у строк покарання терміну його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2016 року по 7 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то таке постановлено з додержанням вимог ст. 5 КК та ч. 5        ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIта відповідає позиції Верховного Суду викладеній у постанові Великої Палати від 29 серпня 2018 року (провадження          № 13-31кс18), а тому доводи прокурора в касаційній скарзі про протилежне є безпідставними.
За правилами ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу потерпілої задовольнити повністю, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково,  на підставах пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно взяти до уваги вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника та дотримуючись положень статей 370, 419 КПК, ухвалити законне і обґрунтоване  судове рішення.
При цьому слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи і даних про особу засудженого та відсутності інших пом`якшуючих обставин, призначене ОСОБА_5 апеляційним судом покарання є м`яким. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити повністю, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 7 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                             ________________                         _________________
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3