Справа № 444/2464/17                                Головуючий у 1 інстанції: Мікула В.Є. 
Провадження № 22-ц/811/1386/18                        Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М. 
Категорія:77

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

                11 лютого 2020 року                                 м.Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого – судді Бойко С.М.,
суддів: Копняк С.М., Ніткевича А.В.,
секретаря – Юзефович Ю.І.,
з участю: позивача  ОСОБА_1 , представника 
відповідача – ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технології для сільськогосподарського виробництва імені Леоніда Погорілого» на рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 червня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної наукової установи Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технології для сільськогосподарського виробництва імені Леоніда Погорілого» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,

                                в с т а н о в и л а:
У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ №79-к від 28.09.2017 року про його звільнення з роботи з посади молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технології для сільськогосподарського виробництва імені Леоніда Погорілого» (далі – Львівська філія УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого) на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників, поновити його на займаній посаді, стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 30000 грн. 
Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що він працював у названій вище установі з 07.08.2001 року (до 01.01.2006 року назва установи – Львівська машиновипробувальна станція), 02.04.2012 року його переведено на посаду молодшого наукового співробітника в лабораторію наукових досліджень, випробування та прогнозування нової сільськогосподарської техніки і технологій, а 30.03.2017 року наказом №15-к від 29.03.2017 року звільнено із займаної посади згідно з п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників, однак, рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року це звільнення визнано незаконним і його поновлено на займаній посаді, але з 02.10.2017 року оспорюваним наказом №79-к від 28.09.2017 року його знову звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників.
Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки відповідачем не було враховано його переважного права на залишення на займаній посаді. 
На його переконання, при вирішенні питання переважного права в залишенні на роботі необхідно було врахувати тривалість та безперервність його трудового стажу в названій установі, наявність у нього вищої освіти (у 2006 році закінчив Львівський аграрний університет) та кваліфікації інженера-механіка, що повністю відповідає знанням та навикам, необхідним для роботи на даній посаді, оголошення подяк та нагородження грамотами за сумлінне ставлення до виконання своїх трудових обов`язків, виконання науково-дослідних і господарських робіт, низку публікацій наукових праць у друкованих виданнях та відсутність у нього дисциплінарних стягнень протягом усього періоду роботи.
Вважає, що його звільнення з роботи викликане неприязним ставленням керівника установи до нього після поновлення на роботі за рішенням суду.
Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 13 червня 2018 року позов  ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ №79-к від 28.09.2017 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади молодшого наукового співробітника Львівської філії УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого.
Поновлено  ОСОБА_1 на посаді молодшого наукового співробітника Львівської філії УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого.
Стягнуто з Львівської філії УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого на користь ОСОБА_1 компенсацію за час вимушеного прогулу з 02.10.2017 року по день винесення судового рішення 13.06.2018 року у розмірі середнього місячного заробітку.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення  ОСОБА_1 на посаді молодшого наукового співробітника Львівської філії УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого та виплати йому середнього заробітку за один місяць, без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.
Стягнуто з Львівської філії УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого судовий збір у розмірі 640 грн.
Рішення суду оскаржив відповідач Львівська філія УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого, просить його скасувати з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову повністю відмовити.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що позивача звільнено з роботи в порядку скорочення штату працівників і таке звільнення є законним, оскільки позивач не мав переважного права на залишення на роботі. 
Зазначає, що основним критерієм для визначення працівника, якого залишено на посаді під час скорочення, була більш висока кваліфікація і продуктивність праці. Цей критерій визначено частиною першою статті 42 КЗпП України, однак, суд не врахував вказаної норми закону, а застосував норму частини другої статті 42 КЗпП України, яка підлягає застосуванню лише при умові рівної кваліфікації та продуктивності праці.
Висновок суду про те, що порівняльний аналіз кваліфікаційних вимог та продуктивності праці працівників під час скорочення не проводився, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки стороною відповідача було долучено документи, складені спеціально створеною комісією для визначення переважного права в залишенні на роботі, яка першочергово досліджувала кваліфікацію працівників, посади яких підлягали скороченню, при цьому, комісія врахувала науковий стаж, попередній досвід роботи, наявність досвіду роботи на керівних посадах. 
Звертає увагу, що працівник ОСОБА_3 , якого залишено на посаді, має найвищу кваліфікацію, порівняно з іншими працівниками, оскільки його науковий стаж становить 17 років, а в позивача – 8 років, він має попередній досвід роботи на більш високих посадах – наукового співробітника, старшого наукового співробітника, а в позивача такого досвіду роботи немає, має досвід роботи на керівних посадах – був завідувачем лабораторії в період з 2002 року по 2006 рік та з 2011 року по 2017 рік, а позивач не працював на керівних посадах, його загальний стаж роботи становить 38 років, а в позивача – 16 років.
Звертає увагу, що загальний та науковий стаж також є критеріями визначення кваліфікації працівника, проте, суд не дав належної правової оцінки всім цим обставинам справи, що призвело до помилкових висновків по суті вирішення спору. 
Окрім того, зазначає, що працівник ОСОБА_3 мав і додаткову підставу переважного права в залишенні на роботі – наближення передпенсійного віку, але суд також цього не врахував.
Вважає помилковим висновок суду щодо преюдиційності рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року у справі №444/998/18, оскільки цей спір хоч і стосувався тих же сторін, але обставини звільнення були іншими. Крім того, звертає увагу, що правова оцінка певних фактів при розгляді іншої справи не є обов`язковою для суду.
Апелянт вважає помилковим висновок суду щодо необхідності проведення перегрупування серед працівників інших відділів названої установі, залишивши на роботі більш кваліфікованих працівників і звільнивши менш кваліфікованих, зокрема, інженерів ІІІ та ІІ категорій, оскільки проведення такого перегрупування є правом, а не обов`язком роботодавця, і крім того, не можна прирівнювати інженерів до наукових працівників, оскільки це є різні посади у різних відділах та з різними трудовими функціями.
Крім того, зазначає, що суд незаконно поклав обов`язок по стягненні компенсації за час вимушеного прогулу та судового збору на Львівську філію названої установи, оскільки філія не є юридичною особою і не є відповідачем по справі. 
Заслухавши пояснення сторони відповідача в підтримання апеляційної скарги, заперечення протилежної сторони, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення відповідно до вимог ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Порядок вивільнення працівників регулюється статтею 49-2 КЗпП України, якою передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. 
При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Власник є таким, що належно виконав вимоги наведених вище норм частини другої статті 40 та статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 року (справа № 6-40цс15).
У відповідності до ч.1 ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При звільненні працівника на вказаній підставі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації працівників враховується переважне право в залишенні на роботі за наявності підстав, визначених частинами другою та третьою статті 42 КЗпП України.
Доказами на підтвердження більш високої чи більш низької кваліфікації та продуктивності праці можуть бути, зокрема: документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про терміни виконання окремих завдань, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про дисциплінованість працівника, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень. 
Із записів у трудовій книжці позивача (а.с.3-5 т.1) встановлено, що трудова діяльність позивача у названій установі розпочалась 07.08.2001 року з посади техніка І категорії в лабораторії гірських машин, в подальшому, він обіймав посади інженера ІІ та І категорії в цій лабораторії, з 01.01.2006 року – посаду інженера І категорії в лабораторії випробувань та наукових досліджень машин для вирощування технічних культур і кормовиробництва, з 01.09.2007 року переведений на посаду інженера І категорії в лабораторію наукових досліджень спеціалізованих машин, в якій з 20.10.2008 року займав посаду провідного інженера, з 01.10.2010 року переведений на посаду провідного інженера в лабораторію наукових досліджень машин загального призначення, а з 02.04.2012 року і до звільнення працював на посаді молодшого наукового співробітника в лабораторії наукових досліджень, випробування та прогнозування нової сільськогосподарської техніки і технологій.
З 30.03.2017 року позивача було звільнено з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників, однак, за рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року його поновлено на займаній посаді (а.с.30 т.1).
Відповідач УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого – є державною науковою установою (код КВЕД 72.19 Дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук (основний)).
Оспорюваним наказом №79-к від 28.09.2017 року позивача, молодшого наукового співробітника, звільнено з 02.10.2017 року з роботи згідно з п.1 ст.40 КЗпП України – скорочення штату (а.с.6 т.1).
Звільнення позивача з роботи відбулось у відповідності до наказу по Львівській філії УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого №56-к від 24.07.2017 року «Про скорочення штату працівників» (а.с.31 т.1), згідно з яким, у зв`язку з недостатнім фінансуванням державного бюджету на 2017 рік (забезпечення загального фонду бюджету складає 73%) за програмою КПКВК 2801050 Міністерства аграрної політики і продовольства України, оптимізацією роботи наукових підрозділів та враховуючи підвищення вартості комунальних послуг, необхідності дотримання законодавства по оплаті праці та недопущення заборгованості по її виплаті, вирішено провести скорочення чотирьох штатних посад – молодший науковий співробітник.
Про наступне вивільнення позивача було персонально попереджено 01.08.2017 року (а.с.34, 35 т.1), тобто за два місяці до звільнення, як це передбачено статтею 49-2 КЗпП України.
У попередженні позивачу не було запропоновано іншої роботи у зв`язку з відсутністю вакантних посад (а.с.35 т.1). 
З повідомлення директора УкрНДІПВТ ім.Л.Погорілого від 03.08.2017 року встановлено, що відповідно до затверджених штатних розписів вакантні посади відсутні ( а.с. 35 т.1).
З штатних розписів за 2017 – 2018 роки, які надані відповідачем (а.с.57-65, 247-251 т.1), вбачається, що в установі у період з 01 серпня 2017 року і до звільнення позивача, були відсутні вакантні посади, які б відповідали кваліфікаційному рівню позивача, освіті та досвіду роботи.
Встановлено, що вакантною була посада провідного юрисконсульта (а.с.58 т.1), однак, така позивачу не пропонувалась, так як не відповідала його освітньому і кваліфікаційному рівню, що також додатково підтверджено наданими відповідачем апеляційному суду посадовими інструкціями (а.с.228-233 т.1).
Також встановлено, що згідно із штатними розписами, які введено в дію з 01 серпня 2017 року та з 01 лютого 2018 року, було передбачено лише одну посаду молодшого наукового співробітника на період декретної відпустки основного працівника ОСОБА_4 (а.с.57-67 т.1).
Це підтверджує факт скорочення штату працівників в названій установі.
При звільненні з даної посади позивача ОСОБА_1 , відповідач виходив із того, що інший працівник даної установи – ОСОБА_3 має вищу кваліфікацію, що підтверджується протоколом №2 засідання робочої комісії від 26.07.2017 року, яка була створена відповідно до п.2 названого вище наказу №56-к від 24.07.2017 року з метою вирішення питання переважного права в залишенні на роботі серед працівників, посади яких підлягали скороченню, та таблицею, в якій проведено порівняльну характеристику кваліфікації п`яти молодших наукових співробітників філії, чотири посади яких згідно вказаного вище наказу підлягали скороченню, зокрема за такими критеріями: освіта, загальний стаж роботи на філії, науковий стаж та стаж на керівній посаді (а.с.32-33 т.1).
Згідно порівняльної характеристики, позивач ОСОБА_1 має повну вищу освіту за спеціальністю «Механізація сільського господарства» та кваліфікацією – «інженер-механік» (а.с.8 т.1), загальний стаж роботи на філії – 16 років, науковий стаж – 8 років, на керівних посадах не працював (а.с.33 т.1).
Інший працівник, ОСОБА_3 , маючи також вищу освіту та кваліфікацію «інженер-механік», порівняно з іншими працівниками, в тому числі й позивачем, мав найбільший загальний стаж роботи на філії – 38 років, науковий стаж – 17 років, стаж на керівній посаді – 11 років (а.с.33 т.1).
Згідно ст.1 Закону України «Про наукову та науково-технічну діяльність», науковий працівник - вчений, який за основним місцем роботи та відповідно до трудового договору (контракту) професійно займається науковою, науково-технічною, науково-організаційною або науково-педагогічною діяльністю та має відповідну кваліфікацію незалежно від наявності наукового ступеня або вченого звання, підтверджену результатами атестації.
Відповідно до ст. 22  цього Закону, посадами наукових працівників наукових установ та організацій (їх філіалів, відділень тощо) є: керівник (президент, генеральний директор, генеральний конструктор, директор, начальник); заступник керівника (віце-президент, заступники генерального директора, генерального конструктора, директора, начальника) з наукової роботи; академік-секретар (його заступники); головний учений секретар, учений секретар (їх заступники); керівник (завідувач) та заступники керівника (завідувача) наукового підрозділу (відділу, лабораторії, сектору, бюро, групи); головний конструктор, головний інженер, головний технолог з основного напряму діяльності наукової установи, організації, закладу та їх заступники; провідний конструктор, провідний інженер, провідний технолог з основного напряму діяльності наукової установи, організації, закладу; головний науковий співробітник; провідний науковий співробітник; старший науковий співробітник; науковий співробітник; науковий співробітник-консультант; молодший науковий співробітник; докторант.
З кадрової записки (а.с.105 т.1) встановлено, що з травня 2002 року по березень 2017 року ОСОБА_3  займав посади: завідувача лабораторією, наукового співробітника, старшого наукового співробітника та знову завідувача лабораторією, а з 05 квітня 2017 року займає посаду молодшого наукового співробітника на період  декретної відпустки основного працівника (по 11.07.2019 року).
Отже, з аналізу відомостей щодо професійної кар`єри позивача в порівнянні із іншими працівниками, які на момент скорочення займали посаду молодшого наукового співробітника, вбачається, що саме  ОСОБА_3  займав посади, які підтверджують факт наявності у нього більш високої кваліфікації, в порівнянні з іншими, в тому числі і позивача, оскільки ОСОБА_3  займав посади наукового співробітника, старшого наукового співробітника та неодноразово займав керівні посади, працюючи завідувачем лабораторії.
Необхідно також зазначити, що і досвід наукової роботи ОСОБА_3 є більшим, так як його науковий стаж становить 17 років, в той час як у позивача він становить лише 8 років.
Вказана інформація не була спростована позивачем, а тому повинна бути врахована при вирішенні даного спору, оскільки стосується визначення кваліфікації вказаних працівників.
Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що саме ОСОБА_3 мав переважне право на залишення на роботі, оскільки мав вищу кваліфікацію.
За вказаних вище обставин справи, доводи позивача про те, що він мав низку публікацій наукових статей, не мають вирішального значення, оскільки і працівник ОСОБА_3 , якого залишили на роботі, також має низку наукових праць в друкованих виданнях, інформацію про які додатково було надано відповідачем у суді апеляційної інстанції (а.с.225-227 т.1). 
Неправильним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем всупереч вимогам законодавства, було скорочено позивача – молодшого наукового співробітника, натомість, залишено на роботі менш кваліфікованих: інженера ІІІ категорії, інженерів ІІ категорії, оскільки згідно із п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування), а як встановлено, відповідачем таке перегрупування не проводилось.
Безпідставним є також посилання суду першої інстанції на преюдиційність рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року, оскільки воно стосується первинного звільнення позивача з роботи, окрім того, відповідно до ч.7 ст.82 ЦПК України, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи не є обов`язковою для суду. 
Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Однак, сторонами підтверджено (визнано), що на час звільнення позивача з роботи, він не був членом профспілки, оскільки такої організації не було.
З урахуванням наведених вище норм матеріального права і встановлених обставин справи, колегія суддів доходить висновку про те, що позивача було звільнено із займаної посади з дотримання вимог закону, а тому заявлені ним позовні вимоги є безпідставними і задоволенню не підлягають.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував усі обставини справи та не дав належної правової оцінки доказам, які сторони подали на підтвердження своїх вимог та заперечень, не застосував норми матеріального закону, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до помилкових висновків по суті вирішення спору, а тому оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача в повному обсязі у зв`язку з їх безпідставністю. 
Враховуючи те, що суддя Ніткевич А.В. у період з 17 по 21 лютого включно перебував на листку непрацездатності, тому повний текст постанови складений 24 лютого 2020 року. 
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.2-4, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технології для сільськогосподарського виробництва імені Леоніда Погорілого» задовольнити.
Рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 червня 2018 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення його на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складений 24 лютого 2020 року.

Головуючий:                                                         Бойко С.М.

Судді:                                                                  Копняк С.М.
       
                                                                Ніткевич А.В.