ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2020 року                                                                               Справа №  904/2876/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65

Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді: Широбокової Л.П. - доповідач, 
суддів: Кузнецової І.Л., Орєшкіної Е.В.
розглянувши в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської      області від 24.10.2019 у справі №904/2876/19 (суддя Золотарьова Я.С., повне рішення складено 04.11.2019)
за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ-ТРЕЙДІНГ",                  с. Новопілля      Криворізького району Дніпропетровської області
до   Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
про   скасування оперативно-господарської санкції
ВСТАНОВИВ:
Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.
У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМ-ТРЕЙДІНГ" (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (надалі відповідач) і просило скасувати оперативно - господарську санкцію, оформлену протоколом засідання комісії від 04.06.2019 №19/102772 по розгляду акту про порушення №102772 від 23.01.2019 про нарахування вартості недооблікованої електричної енергії - 68 708,79 грн, а саме: 65 504,80 грн - за активну електроенергію, 3 203,99 грн - за послуги, пов`язані з перетіканням реактивної електричної енергії.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач самостійно до проведення спірної перевірки попередив відповідача про некоректну роботу індикатора впливу постійного (перемінного) магнітного чи електромагнітного поля, складений відповідачем при проведенні перевірки акт про порушення позивач підписав із запереченнями, оскільки втручання в роботу приладу обліку не здійснював. Вважає, що акт є недійсним та підлягає скасуванню, оскільки всупереч положенням п. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі Правила) розглянутий більше ніж через 60 днів з дати складання, а проведення експертизи в даному випадку положеннями Правил не визнано обов`язковим.
Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на встановлення порушення Правил та дотримання строку розгляду акту про це порушення, оскільки саме за заявою позивача лічильник з вбудованим індикатором було направлено виробнику для перевірки коректної  роботи цього індикатора.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської      області від 24.10.2019 у справі №904/2876/19 (суддя Золотарьова Я.С.) позов задоволено повністю. Скасовано оперативно - господарську санкцію, оформлену протоколом засідання комісії від 04.06.2019 №19/102772 по розгляду акту про порушення №102772 від 23.01.2019 про нарахування вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 68708,79 грн, а саме   65 504,80 грн - за активну електроенергію, 3 203,99 грн - за послуги, пов`язані з перетіканням реактивної електричної енергії. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ-ТРЕЙДІНГ" судовий збір - 1921,00 грн.
Рішення суду мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії в частині спрацювання індикатора впливу постійного (перемінного) магнітного чи електромагнітного поля, втім енергопостачальником порушено 60-ти денний строк розгляду такого акту, та в силу п. 8.2.6. такий акт вважається недійсним, підлягає скасуванню та не може бути підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву на неї

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним: 
- суд прийшов до невірного висновку щодо порушення відповідачем строків розгляду спірного акту про порушення, оскільки на вимогу споживача лічильник з вбудованим індикатором було направлено заводу-виробнику для встановлення коректної роботи лічильника;
- акт було розглянуто в строк не більше 60-ти днів, оскільки лічильник після перевірки було отримано 12.04.2019 року  з висновком про те, що індикатор працює коректно;
- вважає, що порушення споживачем господарського зобов`язання доведено належними доказами та суд безпідставно скасував оперативно-господарську санкцію.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.12.2019  (колегією суддів у складі: головуючого судді Широбокової Л.П., (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М.) відкрито апеляційне провадження, розгляд справи визначено проводити в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін, Позивачу у строк до 24.12.2019 запропоновано надати відзив на апеляційну скаргу. 

Від Позивача відзив на апеляційну скаргу не надійшов. 

05.02.2020 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Подобєда І.М. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Кузнецової І.Л. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою від 05.02.2020.
Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ПРОМ-ТРЕЙДІНГ" (споживач) та Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" (оператор системи) було укладено договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії за особовим рахунком №336. шляхом подання заяви-приєднання до умов публічного договору (а.с.23-30) з наступними умовами:
- оператор системи розподілу надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії,  споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та інші послуги оператора системи розподілу згідно з додатком 4 «Порядок розрахунків» (п. 2.1, 2.3 договору).
- об`єктом споживання за договором є цех позивача, що розташований за адресою:   с. Новопілля, вул. Теплична, 17, що підтверджується Переліком об`єктів споживання (додаток 11 до договору). Точкою приєднання є ПС «Маяк» ПЛ-10кВт Л-84, опора №101, величина дозволеної потужності    350 кВт, що підтверджується Загальною схемою електропостачання (додаток 10 до договору), актом визначення приєднаної та узгодженої дозволеної потужності об`єкту споживача та актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 2 до договору).
- облік електричної енергії, що передається оператором системи розподілу та споживається ТОВ «ПРОМ-ТРЕДІНГ», здійснюється за допомогою лічильника NIK 2303 АRТ. 1000.МС11 №9053774, який було встановлено відповідачем 12.10.2018 (Акт №216146 від 12.10.2018 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 кВт). Прилад обліку встановлено в шафі обліку, змонтованій на фасаді цеху, двері шафи обліку опломбовано АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі";
- споживач зобов`язаний невідкладно повідомити оператора системи розподілу про недоліки в роботі вузла вимірювання (п.6.2 договору).
16.01.2019 працівниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було проведено контрольний огляд вузла вимірювання. Ці обставини зазначені у протоколі №19/102772 засідання комісії по розгляду акту про порушення та не заперечувалися сторонами.
Як зазначає позивач, він електронною поштою направив відповідачу заяву №21/01-2019 від 21.01.2019 з проханням направити представника Криворізького РЕМ для перевірки лічильника в зв`язку з некоректною роботою лічильника після короткого замикання та аварійного відключення мережі ввечері 17.01.2019р. Доказів направлення такої заяви позивачем не надано, втім в Акті №223701 від 23.01.2019 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 кВт відображено щодо письмового звернення №3011409615 від 21.01.2019, що не заперечується відповідачем.
23.01.2019 працівниками відповідача за участю представника позивача було проведено технічну перевірку засобів обліку на об`єкті споживача за адресою: с. Новопілля, вул. Теплична, 17, за результатами якої складені:
- Акт №223701 від 23.01.2019 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 кВт з Актом про опломбування засобів обліку електричної енергії, відповідно до якого виявлено недолік: на екрані лічильника висвічується напис «error radio». В акті зазначено, що лічильник встановлений в шафі обліку, оглядове віконце закрито, шафа опломбована. Прилади обліку, шафа обліку, встановлені огорожі, пошкоджень не мають. Лічильник №9053774 знято (а.с.39);
- Акт від 23.01.2019 про невідповідність розрахункового обліку, відповідно до якого встановлено невідповідність згідно Акту про порушення №102772 від 23.01.2019 (а.с.40);
- Акт про порушення №102772 від 23.01.2019, відповідно до якого виявлено порушення: «п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії: порушення умов договору про постачання електричної енергії в частині оплати спожитої електричної енергії у повному обсязі. Виявлені явні ознаки втручання в параметри роботи розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №9053774 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електрична енергія недонарахована. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу радіомагнітного випромінювання. На екрані лічильника висвічується напис «error radio» (а.с.41).
Цей акт про порушення було підписано представником споживача без заперечень, але 05.02.2019 позивачем подано до відповідача заяву про незгоду з актом про порушення та проханням направити лічильник на проведення експертизи (а.с.42) та 05.02.2019 надана заява, в якій зазначено, що позивач не заперечує щодо проведення експертизи лічильника №9053774 в умовах заводу виробника (а.с.65).
Спірний лічильник було направлено виробнику ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНИКА» та  29.03.2019 лічильник NIK 2303 АRТ. 1000.МС11 №9053774 було обстежено в сервісному центрі, встановлено коректну роботу датчика електромагнітного випромінювання (а.с.43) та виявлено недоліки, що згідно з витягу з журналу подій кількість спрацювань датчика електромагнітного випромінювання становить 2 рази, про що  складено Акт обстеження лічильника від 29.03.2019. 
Комісією відповідача було розглянуто акт про порушення №102772 від 23.01.2019 та вирішено провести нарахування відповідачу вартості необлікованої електроенергії за період з 16.01.2019 по 23.01.2019 згідно пункту 2.5 та за формулою № 2.4 "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією", затвердженою   постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 на загальну суму 68 708,79 грн, про що складений протокол №19/102772 від 04.06.2019  (а.с.44).
Відповідач надав позивачу рахунки по акту про порушення №102772 на загальну суму 68 708,79 грн, а саме: 65 504,80 грн за активну електроенергію та 3203,99 грн за послуги, пов`язані з перетіканням реактивної енергії.
Позивач не погодився з цими нарахуваннями та встановленим порушенням, просить скасувати протокол №19/102772 від 04.06.2019, що і  предметом цього спору.
Оцінка доводів сторін та рішення суду.
Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Частиною 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
А згідно зі ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України  цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Порушеннями в електроенергетиці є зокрема, порушення правил користування електричною енергією.
Як визначено Великою Палатою Верховного Суду у Постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акту постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, норми ст. 235-237 ГК України  щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають, вказані нарахування є платою за поставлену електричну енергію, розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.
Судом встановлено, що між сторонами укладено договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, у п. 8.9 договору якого встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною та/або порушень ПРЕЕ, Кодексу комерційного обліку, Кодексу систем розподілу, Кодексу системи передачі, Закону України "Про ринок електричної енергії" та інших нормативно-правових актів, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акта свої зауваження.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами, зокрема операторами систем розподілу, врегульовані Правилами роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 та набрали чинності 11.06.2018 (далі - ПРРЕЕ) регулюють (п. 1.1 ПРРЕЕ).
Відповідно до пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
За нормами пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (пункт 8.2.7 ПРЕЕ).
Як вище встановлено судом, представниками було складено акт про порушення від №102772 від 23.01.2019, з яким не погоджується позивач.
При проведенні перевірки встановлено вплив на лічильник №9053774 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електрична енергія недонарахована. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу радіомагнітного випромінювання. На екрані лічильника висвічується напис «error radio».
Позивач стверджує, що він не здійснював втручання в роботу лічильника, а його некоректна робота відбулася внаслідок короткого замикання та аварійного відключення мережі ввечері 17.01.2019р.  
Відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.
У п.2.1. Методики визначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання  в роботу приладів (систем обліку) Методика не застосовується. 
Суд першої інстанції в цій частині прийшов до правомірних висновків, що заява позивача від 21.01.2019 не звільняє його від відповідальності за виявлене порушення ПРРЕЕ, оскільки вона містить інформацію про некоректну роботу лічильника, а не про виявлене при перевірці порушення – спрацювання індикатора. Вказана заява подана ним несвоєчасно (за інформацією самого позивача порушення відбулося 17.01.2019, а заява направлена 21.01.2019, тобто через чотири дні). Спрацювання індикатора само по собі свідчить про вплив на нього радіочастотним випромінюванням та має явні ознаки втручання  в роботу приладу обліку.
Коректність роботи індикатора підтверджена сервісним центром ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНИКА» та виявлено недоліки, що згідно з витягу з журналу подій кількість спрацювань датчика електромагнітного випромінювання становить 2 рази, про що  складено Акт обстеження лічильника від 29.03.2019.
Місцевий господарський суд вірно встановив, що актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії №216146 від 12.10.2018 підтверджується, що позивач прийняв на відповідальне зберігання вбудований в лічильник індикатор впливу постійного магнітного поля, електричного поля, електромагнітного поля високої частоти і несе за нього відповідальність.
За таких обставин відповідач правомірно склав акт про порушення, яке є доведеним.
Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. 
Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акту про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.
Суд, пославшись на положення глави 8.4. ПРРЕЕ, прийшов до висновку, що відповідачем порушено строки розгляду акту про порушення, оскільки обов`язок щодо призначення експертизи у даному випадку відсутній, тому акт є недійсним та не може бути підставою для нарахування вартості необлікованої електроенергії.
Втім, колегія суддів не погоджується з цим висновком суду першої інстанції.
Судом не враховано, що ПРРЕЕ були доповнені главою 8.4. ПРРЕЕ відповідно до Постанови НКРЕКП №1525 від 18.07.2019 року та набули чинності з 27.07.2019, тобто після виникнення спірних правовідносин та не можуть бути до них застосовані.
Застосуванню підлягали положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, №562 від 04.05.2006 (зі змінами і доповненнями), яка була чинна до 18.07.2019 року, та чинними на час встановлення порушення нормами  ПРРЕЕ.
Зокрема, відповідно до положень Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. А в пункті 8.2.6 ПРРЕЕ визначено продовження строку розгляду на акту у випадках необхідності проведення експертизи, зокрема, і індикаторів для встановлення факту порушення.
Судом встановлено та не оспорюється сторонами, що на вимогу споживача та за згодою обох сторін було визначено, що дослідження коректності роботи індикатора буде проведено його виробником, що не оспорюється позивачем.
Таким чином, сторонами було досягнено згоди щодо необхідності дослідження індикатора, тому термін розгляду акту відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи, тобто з 12.04.2019 та не є пропущеним відповідачем.
Відтак, апеляційний суд доходить висновку, що акт про порушення на час засідання комісії був чинним та є підставою для нарахування обсягу необлікованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків. 
За встановлених судом обставин відсутні підстави для задоволення позову шляхом скасування протоколу засідання комісії від 04.06.2019 №19/102772 по розгляду акту про порушення №102772 від 23.01.2019, що є актом постачальника електричної енергії в розумінні ч. 2 ст. 20 ГК України, та в позові слід відмовити.
За встановлених обставин та наведених положень чинного законодавства доводи апеляційної скарги визнаються судом обґрунтованими, а рішення суду першої інстанції, як прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права, скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 129, 269, ст. 275, 277, 282-284 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської      області від 24.10.2019 у справі №904/2876/19 задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 24.10.2019 у справі №904/2876/19 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В позові відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ-ТРЕЙДІНГ" (53003, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Новопілля, вул. Теплична, 17; ідентифікаційний код 38799379) на користь   Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107,   м. Дніпро, вул. Запорізьке шосе, 22; ідентифікаційний код 23359034) судовий збір за розгляд апеляційної скарги -  2881,50 грн (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну грн 00 коп.), про що видати наказ.
Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської  області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            Л.П. Широбокова

Суддя                                                                                Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                  І.Л. Кузнецова