Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/5/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Мирошниченко Д. В. 
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Олексієнко І. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року. м. Кропивницький
        Кропивницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Олексієнко І.С.,
із секретарем Верещагіною В.В.
за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2019 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 
визнано винним за ч.1 ст.130 КУпАП і накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі 600 (шістсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 21.10.2019 року ОСОБА_1 визнаний винним за те, що він 22.07.2019 о 03 год. 05 хв. ОСОБА_1 у м. Кропивницькому по вул. Миколаївська, 20, керував транспортним засобом ВАЗ 2107, номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з ротової порожнини рота, млява мова, порушення координації рухів). Від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Крім того, просить розглянути по суті відвід судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області Мирошниченко Д.В. Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення від 22.07.2019 року серія БД № 223547 за ч.1 ст.130 КУпАП не містить відмітки про роз`яснення прав та обов`язків йому, як особі, що притягається до адміністративної відповідальності. Крім того, вказаний протокол не містить посилань на технічний засіб, за допомогою якого здійснено даний відеозапис подій 21.10.2019 року. Також вказує, що він до судового засідання по справі подав до канцелярії першої інстанції письмове клопотання від 21.10.2019 року, у якому просив суд першої інстанції витребувати з Управління патрульної поліції в м. Кропивницькому дані технічних засобів, якими було зроблено відеофіксації, а саме: інвентарні номера технічних засобів, їх назву, марки, сертифікати відповідності, технічні паспорти, свідоцтва про державну реєстрацію та свідоцтва про повірку їх робочого стану; викликати до суду по справі та допитати двох свідків – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та інспектора патрульної поліції Тарасюк А.П., однак вказані вимоги судом першої інстанції були відхиленні. 
Перевіривши доводи скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
В статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України»,статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»(ЄСПЛ) вказано, що стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні апеляційних вимог апеляційний суд виходить з того, що згідно пункту 2 розділу І «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 9 листопада 2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за №1413/27858, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану, визначеними в пункті 3 розділу I цієї Інструкції.
Згідно п.6 вказаної Інструкції, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування Міністерством охорони здоров`я та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
Пунктами 3-5 розділу ІІ вказаної Інструкції визначено, що поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу.
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення, згідно п. 7 розділу І вказаної Інструкції.
Перевіркою судом апеляційної інстанції постанови місцевого суду на відповідність зазначеним вимогам закону в межах доводів апеляційної скарги встановлено, що оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим, а висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, за наведених у постанові суду обставин є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються представленими в матеріалах провадження доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії БД №223547 від 22.07.2019 року (а.с.1), поясненнями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (а.с.3), відеозаписом пригоди (а.с.4), з якої вбачається, що ОСОБА_1 відмовляється від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку в присутності двох свідків, а також свідки підтвердили керування останнім транспортним засобом. 
Допитаний в апеляційній інстанції ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, пояснивши, що 22.07.2019 року близько 04.00 год. він транспортним засобом ВАЗ 2107, номерний знак НОМЕР_1 , в м. Кропивницькому по вулиці Миколаївській, не керував, а стояв його ремонтував. В цей час до нього під`їхали працівники поліції та попросили пред`явити документи. У нього не виявилось при собі технічного паспорта на автомобіль. Тоді працівник поліції склав на місці постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.126 КУпАП. Під час розмови з працівником поліції йому сказали, що він знаходиться в стані алкогольного сп`яніння і запропонували пройти огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння. Однак, він відмовився від проходження на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер» та проїхати до закладу охорони здоров`я. Вважає, що свідки, які були присутні при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, це свідки зі сторони патрульних, які їздять постійно з ними.
В апеляційній інстанції поліцейський батальйону УПП в Кіровоградській області ДДП Філіпчик О.О. пояснював, що 22.07.2019 він заступив на патрулювання. Проїжджаючи по вулиці Михайлівській в місті Кропивницькому, він побачив як на зустріч їде автомобіль ВАЗ 2107 та, не доїхавши до нього, не перехресті повернув праворуч. В цей момент він побачив, що у вказаного автомобіля не працювали задні світлові прилади. Прослідувавши за даним транспортним засобом, він зупинив його. Автомобіль зупинився, в ньому були водій ОСОБА_1 та пасажирка. Він повідомив водію про несправності автомобіля. Під час розмови з`ясувалось, що водій знаходиться ще й в стані алкогольного сп`яніння, оскільки останній специфічно поводився, від нього було чути різкий запах алкоголю та намагався уникнути розмови, а тому він запропонував ОСОБА_1 пройти огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння. В подальшому після роз`яснення прав правопорушнику, він залучив двох свідків, в присутності яких ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер» та проїхати до закладу охорони здоров`я. Свідки були залучені іншим екіпажем патрульної поліції. Зазначив також, що водій відмовився від підпису в протоколі про адміністративне правопорушення та від його отримання. Також водій відмовився надавати йому права, а тому вони не вилучалися. Водія він не відсторонював від керування, оскільки останній сам закрив свій автомобіль і пішки пішов у невідомому напрямку. Вказав, що була винесена постанова щодо ОСОБА_1 за порушення останнім інших правил дорожнього руху, з якою водій погодився та сплатив штраф на місці.
Допитана за клопотання ОСОБА_1 , свідок ОСОБА_5 суду апеляційної інстанції пояснила, що вона працює інспектором роти №4 батальйону УПП в Кіровоградській області ДПП. 22.07.2019 року вона разом з іншим працівником поліції була на патрулюванні. Проїжджаючи по вулиці Миколаївській в місті Кропивницькому, їх привернув увагу автомобіль ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 , у якого при повороті ліворуч не працювали світлові покажчики повороту. Вони зупинили його. Під час розмови з водієм було встановлено ознаки алкогольного сп`яніння, різкий запах алкоголю з порожнини рота, не чітка хода, тремтіння рук. Тоді поліцейський ОСОБА_6 запропонував водію пройти огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння у визначеному законом порядку. Вона безпосередньо займалася пошуком свідків, оскільки ОСОБА_1 відмовився проходити такий огляд. На подвір`ї, біля будинку, де був зупинений автомобіль ОСОБА_1 , вона побачила жінку та запропонувала їй бути свідком того, що водій ОСОБА_1 відмовляється від проходження огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння, жінка погодилась. Інший свідок рухався на автомобілі по даній вулиці і вона зупинила вказаний автомобіль та водію запропонувала бути свідком відмови ОСОБА_1 від проходження огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння. Наполягає на тому, що в присутності двох свідків водій ОСОБА_1 відмовився продути алктотестер «Драгер» та відмовився проїхати до закладу охорони здоров`я. Вказані свідки зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення. Вказані пояснення засвідченні підписами самих свідків.
За таких обставин, зазначені докази є належними, допустимими та достатніми, такими, що розкривають об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, з огляду на що, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про наявність в діях останнього правопорушення, за яке він притягнутий судом першої інстанції.
Висновки суду про доведеність вини та наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, ґрунтуються на належних та допустимих доказах, які містяться в матеріалах справи і сумнівів щодо їх обґрунтованості не викликають.
Надавши об`єктивну правову оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються дослідженими вище доказами, не довіряти яким, у суду апеляційної інстанції підстав немає.
Так, ст.130 КУпАП передбачена відповідальність як за керування транспортним засобом особою в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, так і за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження такого огляду.
Саме з підстав відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а не керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, складено протокол про адміністративне правопорушенні з посиланням на порушення водієм п. 2.5 Правил дорожнього руху України.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії БД №223547 від 22.07.2019 року (а.с.1) свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_7 засвідчили факт відмови апелянта від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а тому даний протокол є належним та допустимим доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
       Письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_7 стверджується, що 22.07.2019 року близько 04 год. 05 хв. вони були запрошені працівниками поліції як свідків за порушення ПДР водієм ОСОБА_1 . Під час перевірки документів, яких у водія не виявилося, працівники поліції з порожнини рота відчули запах алкоголю. Працівники поліції запропонували водію продути на місці прилад «Драгер», від чого ОСОБА_1 відмовився, а також відмовився від проходження медичного огляду у в закладі охорони здоров`я. Також водій ОСОБА_1 відмовився від підпису у протоколі. 
Причин недовіряти даним поясненням апеляційний суд не вбачає. 
Окрім цього, дані відеозапису, дослідженого судом апеляційної інстанції, з достовірністю вказують факт відмови ОСОБА_1 від проходження перевірки на предмет перебування в стані алкогольного сп`яніння в присутності двох свідків.
Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не заслуговують на увагу та спростовуються сукупністю даних, що містяться в матеріалах провадження.
Відтак, згідно сукупності досліджених доказів, судом вірно встановлено наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, - відмови від проходження огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння.
Доводи апелянта, що автомобілем він не керував є безпідставними, оскільки як сам зазначив ОСОБА_1 в цей день була складена щодо нього ще й постанова за ст..126 КУпАП за керування автомобілем без документів та сплачено останнім штраф на місці, та не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, а тому підстав для скасування постанови суду в частині притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП не встановлено. Крім того, як вказувалося вище відносно апелянта складено протокол за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а не за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
Посилання ОСОБА_1 на те, що долучений до матеріалів адміністративної справи відеозапис на оптичному носії даних DVD-R не є належним доказом, в зв`язку з не зазначенням в протоколі технічного засобу, за допомогою якого його було здійснено, підлягають відхиленню з огляду на наступне. 
Так, вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення викладені в ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, затвердженій наказом МВС України від 07 листопада 2015 року №1395. Проте вказаними нормами не передбачено внесення до протоколів про адміністративне правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху, зафіксованих не в автоматичному режимі, в тому числі і за ст. 130 КУпАП України, інформації щодо технічного засобу, яким здійснювався технічний запис.
Зі змісту постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року, на яку посилається ОСОБА_1 у своїх доводах, вбачається, що Верховним Судом визнано неналежним доказом відеозапис, в зв`язку з відсутністю посилання на технічний засіб, яким було його здійснено, в постанові про накладення адміністративного стягнення, яка була винесена співробітниками поліції, а не в протоколі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до п. 1.3 Розділу І "Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них» (далі - Інструкція) затвердженої Наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року № 100, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції.
А відтак, оскільки ст. 283 КУпАП не визначає обов`язку зазначати в протоколі про адміністративне правопорушення саме марку нагрудної камери, а в апеляційній скарзі не зазначено доводів щодо використання нагрудної відеокамери (відеореєстратора) патрульної поліції з порушенням вище вказаної Інструкції, відсутні підстави для висновку про порушення вимог ст. 283 КУпАП.
Посилання в апеляційній скарзі  ОСОБА_1  на те, що порушено його право на захист, оскільки під час складання адміністративних матеріалів йому не роз`яснили його права, є безпідставними, оскільки згідно даних відеозапису працівники поліції роз`яснювали йому його права та обов`язки.
Дії поліцейського по складанню протоколу про адміністративне правопорушення у даній справі відповідають вимогам ст. 266 КУпАП та нормам Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», не оспорювалися  ОСОБА_1   в порядку ст. 267 КУпАП.
Отже, така позиція апелянта, яку він висловив в апеляційній скарзі, та процесуальна поведінка апелянта, не підтверджена належними і достатніми доказами та не узгоджується з дійсними обставинами справи, розцінюється апеляційним судом, як спосіб самозахисту та уникнення від відповідальності за вчинене правопорушення.
Інші доводи особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, викладені в апеляційній скарзі, не ґрунтуються на матеріалах провадження, та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та повністю спростовуються матеріалами відеозапису.
Враховуючи наведене, суддею місцевого суду було повно та об`єктивно досліджено наявні у справі докази та винесено законну та обґрунтовану постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.
В рішенні по справі «О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати (далі Суд) постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.
Таким чином, ОСОБА_1 22.07.2019 реалізував своє право володіти та керувати автомобілем ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , тим самим погодившись нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі згідно встановлених норм закону держави Україна.
Що стосується розгляду заяви про відвід судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області Мирошниченка Д.В. апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 254 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи,вирішення її в точній відповідності із законом, запобігання правопорушенням, виховування громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Судом розгляд справи здійснюється повно всебічно, об`єктивно, неупереджено, з суворим дотриманням вимог законності, у відповідності до процесуальних правил передбачених КУпАП, недопущення порушення процесуальних прав всіх, без виключення учасників справи. Суддя Мирошниченко Д.В. не позбавлений повноважень здійснювати правосуддя в Олександрівському районному суді Кіровоградської області та розглядати справи віднесені до юрисдикції загальних судів.
Більш того, вирішення заяви про відвід судді, який розглядає справу про адміністративне правопорушення та вирішення цього відводу суддею апеляційного суду, Кодексом України про адміністративні правопорушення, не передбачено.    
Крім того у рішенні Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року, у справі «Смірнов проти України» зазначено, що сторона яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Аналізуючи в сукупності вище викладе, враховуючи, що подання заяви про відвід судді, який розглядає справу про адміністративне правопорушення та вирішення цього відводу суддею апеляційного суду, Кодексом України про адміністративні правопорушення, не передбачено, а мотиви відводу судді, свідчать про те, що ОСОБА_1 намагається нав`язати свою позицію шляхом тиску на суд, який якщо не буде задовольняти його клопотань не заслуговує на довіру.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що постанова судді районного суду щодо ОСОБА_1 є законною та обґрунтованою, а підстави для її скасування, та закриття провадження, як того просить апелянт - відсутні.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а постанову Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2019 року щодо нього - залишити без зміни.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 Суддя Кропивницького
апеляційного суду І.С. Олексієнко