Номер провадження: 22-ц/813/1896/20 
Номер справи місцевого суду: 520/4119/17
Головуючий у першій інстанції Васильків О. В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2020 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 520/4119/17

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання – Віцько А.І.,

учасники справи: 
    - позивач – ОСОБА_1 , 
- відповідач – ОСОБА_2 ,
- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «Прогрес-Риелт»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «Прогрес-Риелт», про звернення стягнення на майнові права, зустрічним позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «Прогрес-Риелт», про визнання недійсними договорів, заапеляційною скаргою адвоката Пойденка Олексія Сергійовича, діючого від імені  ОСОБА_2 ,на рішення Київського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Васильків О.В. о 16 годині 09 хвилині 25 вересня 2018 року, повний текст рішення складено 05 жовтня 2018 року,
встановив:

У квітні 2017 р. представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Краснопивцев О.О. звернувся до суду з позовом, в якому просить в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором №014/0079/74/56983 від 16.06.2006 р. звернути стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 19.06.2006 р. за № У-134, а саме на - майнові права на квартиру під будівельним номером АДРЕСА_1 під АДРЕСА_2 , будівництво якої не завершено, які випливають з Договору №3Б/ПР-1-21 про інвестування, укладеного 12.01.2006 р. між ОСОБА_2 і ПП "Прогрес-Риелт" - шляхом переведення заставлених майнових прав за Договором №3Б/ПР-1-21 від 12.01.2006 р. на ОСОБА_1 ..
Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що 04.11.2016 р. між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 укладено договір відступлення права вимоги №04-11/16, згідно з яким до позивача перейшло право вимоги до боржників за кредитними договорами та договорами забезпечення, зокрема до відповідача ОСОБА_2 за його зобов`язаннями відповідно до іпотечного договору, укладеному з Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» в забезпечення виконання кредитного договору. У позовній заяві позивач ставить вимогу про звернення стягнення на майнові права, тобто позивач претендує саме на заставлене майно. Вказує, що згідно п.1.5. Договору застави майнових прав, що додано до позовної заяви, предмет застави оцінений в сумі - 341 293,96 грн (Т. 1, а. с. 3 – 5).
20.09.2017 р. ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом, в якому з урахуванням уточнень вимог зустрічного позову у листопаді та грудні місяці остаточно просить: 1) визнати недійсним договір відступлення права вимоги №04-11/16 від 04.11.2016 р. укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про перехід прав вимоги за кредитним договором що укладені між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та боржниками вказаними у реєстрі боржників; 2) визнати недійсним іпотечний договір від 19.06.2006 р. укладений між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 посвідчений приватним нотаріусом Чепелевою Т.В. зареєстрований в реєстрі за №у-134, яким забезпечуються вимоги Іпотекодержателя (ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») за кредитним договором №014/0079/74/56983 від 16.06.2006 р..
В обґрунтування вимог зустрічного позову відповідач ОСОБА_2 посилається на те, що Договір відступлення права вимоги є таким, що суперечить ЦК України. Позивач ОСОБА_1 не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності на момент його укладення. Крім того, щодо вимог про визнання недійсним іпотечного договору ОСОБА_2 зазначає, що на момент його укладення відповідно до чинної редакції Закону України «Про іпотеку» майнові права не могли бути предметом іпотеки (Т 1, а. с. 61 – 65, 70, 84).
У судовому засіданні суду першої інстанції представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Краснопивцев О.О. позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 просив відмовити.
Відповідач ОСОБА_2 та його представник - ОСОБА_4 у судовому засіданні суду першої інстанції позовні вимоги ОСОБА_1 не визнали та просили в задоволенні цього позову відмовити. Зустрічний позов ОСОБА_2 підтримали та просили задовольнити в повному обсязі.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси. від 25.09.2018 р. вищевказані первісні позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 задоволено. 
В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором № 014/0079/74/56983 від 16.06.2006 року звернуто стягнення на предмет іпотеки згідно Іпотечного договору від 19.06.2016 року за № У-134, а саме: майнові права на квартиру під будівельним номером АДРЕСА_1 під АДРЕСА_3 АДРЕСА_4 , будівництво якої не завершено, які випливають з Договору №3Б/ПР-1-21 про інвестування, укладеного 12.01.2006 року між ОСОБА_2 і Приватним підприємством «Прогрес-Риелт» - шляхом переведення заставлених майнових прав за Договором №3Б/ПР-1-21 від 12.01.2006 року на ОСОБА_1 ..
В задоволенні вищенаведених зустрічних позовних вимог ОСОБА_2  до ОСОБА_1  відмовлено.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що вимоги зустрічного позову ОСОБА_2 є необґрунтованими та безпідставними. Суд першої інстанції зазначив, що оспорюваний стороною відповідача ОСОБА_2 іпотечний договір був ним особисто підписаний 19.06.2006 р., у зв`язку з чим суд вважає, що строк позовної давності щодо визнання зазначеного договору недійсним є таким, що сплинув, та при наявності заяви представника позивача про його застосування, в задоволенні вказаної зустрічної позовної вимоги належить відмовити. При цьому доводи сторони відповідача ОСОБА_2 щодо того, що про порушення своїх прав іпотечним договором від 19.06.2006 р. відповідач дізнався тільки після отримання позовної заяви у 2017 р., суд першої інстанції вважав необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності. 
Між тим, в ході судового розгляду справи, судом першої інстанції встановлено, що відповідачем ОСОБА_2 умови кредитного договору не виконуються, внаслідок чого виникла заборгованість, яка станом на 01.11.2016 р. відповідно до розрахунку складала: - заборгованість за кредитом та процентами - 97758,98 доларів США; - за боргованість за пенею – 5866822,58 грн. (Т. 1, а. с. 33). Вказані обставини стороною відповідача не оспорюються.
Матеріали справи не містять відомостей про погашення заборгованості за договором кредиту.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вимога позивача про переведення на нього заставленого права передбачена чинним законодавством і є правильним способом захисту прав у випадку, коли предметом застави є майнові права (Т. 1, а. с. 198 – 202).
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2018 р.. Ухвалити нове судове рішення, яким зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції були порушені норми процесуального, неправильно застосовано норми матеріального права.
Апелянт стверджує, що суд не повно з`ясував обставини справи, а саме детально не дослідив додані до зустрічного позову матеріали, які мають вагоме значення для розгляду справи. Висновки викладені в рішенні не відповідають обставинам справи у зв`язку з чим відповідачу, як на думку останнього, було незаконно відмовлено в задоволенню зустрічного позову.
Представник  ОСОБА_2 – адвокат Пойденко О.С. у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Краснопивцев О.О. просив суд повернути без розгляду вищевказану апеляційну скаргу на рішення Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2018 р..
Відзив обґрунтований тим, що апелянтом був пропущений строк на апеляційне оскарження. З апеляційної скарги вбачається, що вона була подана безпосередньо до Одеського апеляційного суду, тобто в порушення існуючого на день подання цієї скарги порядку. Наслідком вказаного безпосереднього подання, як на думку представника позивача, є повернення апеляційної скарги без розгляду.
Представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Краснопивцев О.О. у судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення. Рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. Заяв та клопотань не надали.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість інших учасників про розгляд справи, думку осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності інших осіб, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її інших учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні оскаржуваного рішення колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити. 
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищезазначеним вимогам законодавства у повній мірі не відповідає.
Суд першої інстанції на підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених судом доказів дійшов правильних вищевказаних висновків про відмову у задоволенні вимог зустрічного позову, між тим вказаних у мотивувальній частині висновків про необхідність цієї відмови суд першої інстанції дійшов передчасно. Крім того неправильним є висновок суду першої інстанції, що вимога позивача про переведення на нього заставленого права передбачена чинним законодавством і є правильним способом захисту прав у випадку, коли предметом застави є майнові права, а отже неправильним є висновок суду першої інстанції про можливість задоволення позову  ОСОБА_1 ..Вказані висновки суду не відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. ст. 11, 16, 328 ЦК України, ст. ст. 33, 36, 37, 39 ЗУ «Про іпотеку») та процесуального (ст. ст. 42, 48, 213, 214 ЦПК України) права, з огляду на наступне. 
На підставі наявних у справі, наданих сторонами та досліджених судом доказів судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.
16.06.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та ОСОБА_2 укладено Кредитний договір №014/0079/74/56983, відповідно до умов якого Кредитор на положеннях та умовах цього Договору надає Позичальнику кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії (надалі кредит) з лімітом 55016,00 доларів США. Кредит надається на 240 місяців з 16.06.2006 року до 16.06.2026 року (Т. 1, а. с. 126 – 132).
19.06.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та ОСОБА_2 укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чепелєвою Т.В., яким забезпечено вимоги Іпотекодержателя Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль», що витікають з кредитного договору №014/0079/74/56983 від 16.06.2006 року, укладеного між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем ОСОБА_2 , а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому (майбутньому) (Т. 1, а. с. 119 – 123).
Пунктом 1.2. Іпотечного договору від 19.06.2006 року визначено, що предметом іпотеки є майнові права на квартиру під будівельним номером АДРЕСА_5 , загальною площею 56,12 кв.м., розташовану на тринадцятому поверсі секція АДРЕСА_6 житлового будинку під № АДРЕСА_3 за АДРЕСА_7 : АДРЕСА_4 , будівництво якої не завершено.
04.11.2016 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 уклали Договір відступлення права вимоги №04-11/16, відповідно до умов якого Кредитор ОСОБА_3 передає (відступає) Новому кредиторові ОСОБА_1 за плату, а Новий кредитор приймає належні Кредитору Права Вимоги до Боржників за Кредитними договорами, вказаними у Реєстрі Боржників, зокрема до відповідача ОСОБА_2 , що вбачається з додатків до Договору відступлення права вимоги №04-11/16 (Т. 1, а. с. 9 – 18).
04.11.2016 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 уклали Договір відступлення права вимоги за іпотечним договором, відповідно до якого у зв`язку з укладенням Сторонами Договору відступлення права вимоги №04-11/16 за кредитним договором №014/0079/74/56983 від 16.06.2006 року, що укладений між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та позичальником ОСОБА_2 , Іпотекодержатель ОСОБА_3 передає, а Новий Іпотекодержатель приймає всі права вимоги за Іпотечним Договором, що укладений між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та ОСОБА_2 і посвідчений 19.06.2006 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чепелєвою Т.В. за реєстровим №У-134, який виступає в якості забезпечення виконання зобов`язань, що випливають з Кредитного договору. З моменту укладання цього Договору Новий кредитор набуває статусу Іпотекодержател за Іпотечним договором (Т. 1, а. с. 116 – 117).
З Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта станом на 19.09.2017 року вбачається, що іпотекодержателем за іпотечним договором У-134, виданим 19.06.2006 року на об`єкт – квартира, майнові права на квартиру за адресою: АДРЕСА_8 , є ОСОБА_1 (Т. 1, а. с. 72 – 77).
Пунктом 8.7. Іпотечного договору визначено, що з усіх питань, що стосуються предмета, умов та процесу виконання цього договору, але прямо не врегульовані положеннями цього договору, сторони мають керуватись чинним законодавством.
Між сторонами склалися правовідносини з кредитного договору, договору іпотеки, договору про відступлення права вимоги за іпотечним договором.
За приписами ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
За правилами ч. 1 ст. 15 ЦК України, ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. 
Відповідно до підпункту 15.5 п. 1 розд. XIII «Перехідні положення» ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 20 червня 2018 року у цивільній справі № 514/134/17 (касаційне провадження № 61-12112сво18) скасував ухвалу суду апеляційної інстанції, якою апеляційну скаргу залишено без розгляду через порушення підпункту 15.5 п. 1 розд. XIII «Перехідні положення» ЦПК України та неподання її до суду першої інстанції, й передаючи справу до апеляційного суду для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у справі, виходив із того, що на підставі положень ст. 355 ЦПК України, підпункту 15.5 п. 1 розд. XIII «Перехідні положення» цього Кодексу, особа, яка подає скаргу, вправі очікувати застосування норм процесуального законодавства, які надають їй право як безпосереднього подання апеляційної скарги до апеляційного суду, так і подання апеляційної скарги через місцевий суд.
Свій висновок Верховний Суд обґрунтував посиланням на ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Європейський суд з прав людини зауважує, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів (п. 47 рішення від 21 жовтня 2010 року у справі «Дія 97» проти України» (DIYA 97 v. UKRAINE)», заява № 19164/04).
Відсутність на даний час Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи жодним чином не повинна створювати перешкод учасникам провадження та апеляційному суду в поданні та прийнятті апеляційних скарг у паперовій формі безпосередньо до апеляційних судів.
Отже, враховуючи принцип верховенства права, виходячи із завдання цивільного судочинства, застосування принципу пропорційності при здійсненні судочинства вимагає такого тлумачення підпункту 15.5 п. 1 розд. XIII «Перехідні положення» ЦПК України, яке б гарантувало особі право на безпосереднє звернення з апеляційною скаргою до апеляційного суду, яке визначене ст. 355 ЦПК України, оскільки держава не вправі обмежувати права особи без певної мети для захисту якогось суспільного інтересу.
З урахуванням вищевикладеного доводи відзиву на апеляційну скаргу щодо необхідності повернення апеляційної скарги без розгляду до суду першої інстанції є безпідставними.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори.
За правилами, передбаченими ст. ст. 509, 525, 526 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
За правилами ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
За приписами статті 36 Закону України «Про іпотеку», сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Згідно зі статтею 37 Закону України «Про іпотеку», іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя чи іпотечний договір, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, є документами, що підтверджують перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя та є підставою для внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Аналіз правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 27 квітня 2017 року у справі № 6-679цс17, від 02 листопада 2016 року у справі №6-2457цс16, від 24 травня 2017 року у справі № 6-1388цс16, від 27 вересня 2017 року у справі №6-2853цс16, від 28 вересня 2016 року у справі №6-1243цс16, від 13 вересня 2017 року у справі № 6-1446цс17, від 26 жовтня 2016 року у справі № 6-1625цс16, дає підстави підсумувати, що Верховний Суд України дійшов висновку про те, що можливість виникнення права власності за рішенням суду передбачена лише у статтях 335 та 376 ЦК України. В усіх інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема з правочинів (частина перша статті 328 ЦК України).
Законодавцем визначено три способи захисту задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (на підставі рішення суду) та два позасудові, а саме на підставі виконавчого напису нотаріуса та відповідно до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.
Позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.
У всіх наведених вище постановах Верховний Суд України указав на неправильне застосування судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій статей 33, 36, 37, 39 Закону України «Про іпотеку», оскільки у цих справах суди задовольнили позовні вимоги про визнання права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем.
Разом з тим, зазначаючи про право іпотекодержателя на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки шляхом прийняття його у свою власність на підставі іпотечного договору, Верховний Суд України вказав, що суди, які задовольнили позовні вимоги та визнали право власності іпотекодержателя на обтяжене іпотекою майно, не звернули уваги на те, що цей спосіб захисту є позасудовим і не передбачений як спосіб захисту права шляхом звернення до суду ні статтею 16 ЦК України, ні Законом України «Про іпотеку», ні договором, укладеним між сторонами.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 14-38цс18, суд касаційної інстанції, не знайшов підстав для відступлення від вищевказаного правового висновку.
За правилами ч. 4 ст. 263, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що позивачем обрано спосіб захисту, а саме подання позову про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом переведення заставлених майнових прав за Договором №3Б/ПР-1-21 від 12.01.2006 року на ОСОБА_1 (фактично визнання права власності), який не передбачений як спосіб захисту права шляхом звернення до суду ні статтею 16 ЦК України, ні Законом України «Про іпотеку».
З урахуванням вищевикладеного судом першої інстанції неправомірно задоволено вищенаведені позовні вимоги ОСОБА_1 .. У задоволенні первісних вимог ОСОБА_1 необхідно відмовити.
Колегія суддів звертає також уваги не те, що, у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи (ч. 1 ст. 42 ЦПК України).
За правилами ст. 48 ЦПК України, сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач.
Суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження – до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача.
Відповідач — це фізична або юридична особа, яка на думку позивача або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.
ОСОБА_2 , скориставшись наданими йому процесуальними правами, пред`явив зустрічний позов до ОСОБА_1 .. Між тим, вимогами зустрічного позову є: 1) визнання недійсним договору відступлення права вимоги №04-11/16 від 04.11.2016 р., укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , про перехід прав вимоги за кредитним договором що укладені між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та боржниками вказаними у реєстрі боржників; 2) визнання недійсним іпотечного договору від 19.06.2006 р. укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Чепелевою Т.В. зареєстрований в реєстрі за №у-134, яким забезпечуються вимоги Іпотекодержателя (ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») за кредитним договором №014/0079/74/56983 від 16.06.2006 р..
Апеляційний суд приходить до висновку про неможливість задоволення вимог зустрічного позову про визнання недійсними вищевказаних договорів, з огляду на відсутність залучення у якості відповідачів за цим зустрічним позовом осіб (юридичної та фізичної осіб, сторін спірних правочинів: ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»; ОСОБА_3 ), які на думку ОСОБА_2 (виходячи зі змісту доводів та вимог зустрічного позову), порушили суб`єктивні права та інтереси останнього.
З урахуванням вищенаведеного, у справі, рішення якої оскаржуються, відповідачами (співвідповідачами) за вищевказаним зустрічним позовом повинні бути всі сторони спірних правочинів: ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»; ОСОБА_3 ; ОСОБА_1 ..
Суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказане та ухвалив рішення передчасно. Апеляційний суд, виходячи з його повноважень, не може змінювати суб`єктний склад учасників справи.
З врахуванням вищезазначеного, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 необхідно відмовити, виходячи саме із суб`єктного складу, за вищевказаних підстав.
Вищезазначене не позбавляє ОСОБА_2 можливості за наявності відповідних фактів звернутися до суду з відповідним позовом, визначившись з колом осіб, які є відповідачами за його позовом.
Іншим обставинам по справі, доводам апеляційної скарги щодо необхідності задоволення вимог зустрічного позову та доводам зустрічної позовної заяви колегія суддів не надає оцінку, щоб не створити преюдиційність даного рішення апеляційного суду, оскільки по даній справі необхідно відмовити в задоволенні зустрічного позову саме за суб`єктним складом.
Таким чином, апеляційна скарга  адвоката Пойденка О.С., діючого від імені  ОСОБА_2 ,є частково обґрунтованою, а тому підлягає частковому задоволенню.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог. Підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення по суті позовних вимог є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Ураховуючи, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення останнім вищезазначених норм матеріального та процесуального права, призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. Необхідно ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні вказаних вище первісного позову та зустрічного позову за вищевказаного обґрунтування.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Одеський 
апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, 

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Пойденка Олексія Сенргійовича, діючого від імені  ОСОБА_2 ,– задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2018 року – скасувати. Ухвалити нове судове рішення. 
У задоволенні первісного позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «Прогрес-Риелт», про звернення стягнення на майнові права – відмовити. 
  У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство «Прогрес-Риелт», про визнання недійсними договорів – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. 
Повний текст постанови складено 24 лютого 2020 року. 

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе