П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4021/19	

 	                                                     Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.                                               рішення суду першої інстанції прийнято у                                                            м. Одеса 02 жовтня 2019 року                        	
                                                                          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
           суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.

                                            за участю секретаря – Недашковської Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року, у справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю “АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ОДЕСА” до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису, постанови,-

В С Т А Н О В И В :
04 липня 2019 року до суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю “Аптека низьких цін Одеса” (далі по тексту - ТОВ “Аптека низьких цін Одеса”, позивач) з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  (далі по тексту – Управління ДАБК ОМР, відповідач) про визнання протиправними та скасування припису відповідача про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07 червня 2019 року, постанови відповідача №039/19/318 вих. від 20 червня 2019 року про накладення штрафу в розмірі 57630 грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Адміністративний позов обґрунтований тим, що відповідачем порушений порядок проведення позапланової перевірки позивача, він не повідомлявся про проведення перевірки та не знав про прибуття працівників Управління ДАБК ОМР на об`єкт за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98, обставини, викладені в акті не відповідають фактичним обставинам, не допуску на об`єкт будівництва позивач не вчиняв, дані акту про проведення заходу в присутності керівника ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” не відповідають дійсності, будь-яких будівельних робіт позивач не здійснював та отримав в оренду приміщення в такому вигляді, як воно є на даний час.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року задоволено адміністративний позов.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заявленого позову, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи.
У своїх доводах апелянт зазначає, що позивачу неодноразово направлялися листи з пропозицією забезпечити участь представника під час проведення перевірки на об`єкті за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98, тобто, позивач знав про проведення перевірки, однак в призначений час не допустив відповідача до проведення перевірки, а тому складені за її результатами документи є правомірними та скасуванню не підлягають. 
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі заяви фізичної особи – ОСОБА_1 від 27.02.2019 року, відповідачем виданий наказ №01-13/114ДАБК від 06.03.2019 року про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва “Реконструкція квартири в приміщення аптеки за адресою: АДРЕСА_1 , змовник будівництва - ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (аркуші справи 104-105).
На підставі наказу №01-13/114ДАБК від 06.03.2019 року, відповідачем 07.03.2019 року виписане направлення №000445 для проведення позапланового заходу на об`єкті “Реконструкція квартири в приміщення аптеки за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98” щодо дотримання ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил із строком дії направлення з 06.06.2019 року до 07.06.2019 року (аркуш справи 103).
Відповідачем 07.03.2019 року, 22.03.2019 року, 12.04.2019 року, 14.05.2019 року, 30.05.2019 року направлялися на адресу позивача листи з вимогою надати документи щодо об`єкту будівництва, в яких зазначалося про необхідність явки керівника ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” або уповноваженої ним особи на об`єкт будівництва на 14.03.2019 року, 02.04.2019 року, 22.05.2019 року, 07.06.2019 року (аркуші справи 106-113), однак з наявних в справі доказів вбачається, що фактично позивач отримав тільки один з цих листів 10.06.2019 року з датою проведення перевірки 07.06.2019 року, тобто, вже після здійснення такої перевірки (аркуш справи 20).
07.06.2019 року відповідачем складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва в присутності керівника ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” ОСОБА_2 , який відмовився від отримання акту (аркуші справи 116-117).
Судом першої інстанції також встановлено, що враховуючи не допуск відповідача до проведення перевірки, крім акту 07.06.2019 року ним складений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом допуску посадових осіб Управління на об`єкт будівництва для проведення перевірки та наданням дозвільної, проектної та виконавчої документації у термін до 24.06.2019 року (аркуші справи118-119), протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від отримання яких представник позивача також відмовився (аркуші справи 118-122), а за результатами розгляду протокол 20.06.2019 року на позивача накладений штраф у сумі 57630,00 грн. на підставі постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.06.2019 року №039/19/318вих за вчинення порушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” (аркуші справи 126-128).
Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність належних, допустимих та достатніх доказів для встановлення факту не допуску позивачем посадових осіб відповідача для проведення позапланової перевірки та  наявності всіх підстав  для скасування оскаржуваного припису та постанови.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Як передбачено ч. 2 ст. 19 Конституції України, - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 6, 7, 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю, до яких відносяться виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад, шляхом, в тому числі, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації, тощо.
Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; тощо.
Статтею 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, п. 5, 7, 9, 12, 13 “Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю”, затвердженого 23 травня 2011 року Постановою Кабінету Міністрів України № 553  встановлено,що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю та така перевірка може проводитися, зокрема, за зверненнями фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Як вбачається з матеріалів справи  підставою для видання наказу Управління ДАБК № 01-13/114 ДАБК від 06.03.2019 року була заява гр. ОСОБА_1 про те,що за адресою АДРЕСА_1 незаконно реконструювали квартиру в приміщення  аптеки (а.с. 105). 
07.03.2019 відповідачем було виписано направлення № 000445   для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та стандартів і правил ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98. із строком дії направлення з 06.06.2019 по 07.06.2019 (а.с. 103).
З матеріалів справи також вбачається, що відповідачем 07.03.2019 року, 22.03.2019 року, 12.04.2019 року, 14.05.2019 року, 30.05.2019 року направлялися на юридичну адресу позивача листи з вимогою надати документи щодо об`єкту будівництва, в яких зазначалося про необхідність явки керівника ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” або уповноваженої ним особи на об`єкт будівництва на 14.03.2019 року, 02.04.2019 року, 22.05.2019 року, 07.06.2019 року (аркуші справи 106-113), однак з наявних в справі доказів вбачається, що фактично позивач отримав тільки один з цих листів 10.06.2019 року з датою проведення перевірки 07.06.2019 року, тобто, вже після здійснення такої перевірки (аркуш справи 20).
Отже суд апеляційної інстанції наголошує, що жодного доказу завчасного сповіщення позивача про те, що на об`єкті будівництва “Реконструкція квартири в приміщення аптеки за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98 ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” буде проводитися позапланова перевірка, відповідачем не надано та листи щодо проведення перевірки на інші дати (14.03.2019 року, 02.04.2019 року, 22.05.2019 року) взагалі позивачу не вручалися, тобто, відповідачем не доведено вручення направлення позивачу ані до проведення перевірки, ані під час проведення перевірки.
При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що в оформленому  відповідачем направленні на проведення перевірки №000445 від 07.03.2019 року, було вказано дату проведення перевірки – з 06.06.2019 року по 07.06.2019 року .
Під час апеляційного розгляду даної справи представник відповідача не зміг пояснити підстави відсилання листів відповідачем позивачу з вимогою допустити  його до проведення перевірки 14.03.2019 року, 02.04.2019 року, 22.05.2019 року, враховуючи, що згідно направлення на вказані в листах дати перевірка не була запланована.
Стверджуючи, що позивач не допустив представника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до проведення перевірки 07.06.2019 року, оскільки аптека була зачинена, що підтверджується фотофіксацією (аркуші справи 136-137), у зв`язку з чим 07.06.2019 року відповідачем був складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва в присутності керівника ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” ОСОБА_2 , який відмовився від отримання акту (аркуші справи 116-117).
Згідно п. 16, 17 “Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю”, затвердженого 23 травня 2011 року Постановою Кабінету Міністрів України № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Матеріалами справи встановлено,що крім акту про недопущення посадових осіб відповідача для виконання  покладених на них функцій, 07.06.2019 року відповідачем був складений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом допуску посадових осіб Управління на об`єкт будівництва для проведення перевірки та наданням дозвільної, проектної та виконавчої документації у термін до 24.06.2019 року (аркуші справи118-119), протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від отримання яких представник позивача також відмовився (аркуші справи 118-122), та за результатами розгляду протокол 20.06.2019 року на позивача накладений штраф у сумі 57630,00 грн. на підставі постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.06.2019 року №039/19/318вих за вчинення порушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” (аркуші справи 126-128).
До того ж, у всіх трьох вищезазначених документах зазначено про те, що ТОВ «Аптека низьких цін» «не допустило посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт: «дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Космонавта Комарова,10» для проведення позапланової перевірки, проте як і в наказі про проведення перевірки (а.с.104) і в направленні для проведення перевірки (а.с.103) було вказано про проведення перевірки відносно суб`єкта містобудування ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98.
При цьому під час апеляційного розгляду справи представник відповідача пояснив це суто техничною помилкою.
Представник позивача під час апеляційного розгляду справи зазначав, що аптека 07.06.2019 року була відчинена та жодних дій щодо не допуску відповідача до проведення перевірки будь-яким працівником або керівництвом ТОВ “Аптека низьких цін Одеса” не вчинялося, директор підприємства в той день взагалі був відсутній за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98 і не міг відмовитися від отримання акту, припису, протоколу та посадові особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не приходили для проведення перевірки аптеки, а надані докази (фотофіксація) ніяким чином не підтверджує не допуск до проведення перевірки відповідача.
В суді апеляційної інстанції представник позивача просив звернути увагу на те,що з наданій відповідачем фотофіксації на підтвердження не допущення відповідача до проведення перевірки вбачається, що на дверях аптеки міститься табличка “відчинено”.
Дослідивши цей доказ, (фотофіксацію), колегія суддів дійшла висновку, що ця фіксація не підтверджує обставин, що будь-яка особа – представник ТОВ “Аптека низьких цін Одеса”, або керівник цього підприємства не допустили відповідача до проведення перевірки аптеки, або, що аптека за адресою м. Одеса,вул.,Академіка Корольова,98 була зачинена.
Крім того , з наявних в матеріалах справи фіскальних чеків(аркуші справи 147-148) вбачається, що аптека за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 98 , 07.06.2019 року працювала та в ній здійснювався продаж ліків, в тому числі і в час, якій вказаний на фотофіксації.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, відповідачем не надано жодного доказу, який би свідчив, що позивач був обізнаний про проведення щодо нього перевірки 07.06.2019 року, йому надавалося направлення на проведення перевірки та, знаючи про таку перевірки зачинив аптеку, або навмисно не допустив відповідача до проведення перевірки та чинив будь-які перешкоди у проведенні перевірки.
Відмова в допуску до проведення перевірки можлива тільки за умови пред`явлення керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі направлення та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного контролю і надання суб`єкту господарювання копії направлення, однак доказів вчинення таких дій відповідачем до суду не надано.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що з даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, договору оренди та акту прийняття-передачі майна (аркуші справи 36-43) вбачається, що позивачем отримано в оренду вже нежитлове приміщення 1-го поверху (салону-офісу), при цьому відповідач перед проведенням перевірки не скористався своїм правом на одержання інформації та документів необхідних для здійснення архітектурно-будівельного контролю та видав наказ про проведення перевірки ТОВ “Аптека низьких цін Одеса”, як замовника будівництва за відсутності доказів таких обставин.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно задоволено позовні вимоги позивача,оскільки відповідачем не доведено його не допуску до проведення перевірки позивача.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року, у справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю “АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ОДЕСА” до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису, постанови залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення виготовлений 21 лютого 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.   Єщенко О.В.