П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/2716/19	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про скасування припису та постанови

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління державної архітектурно-будівельноїінспекції у Миколаївській області (далі - Управління ДАБІ у Миколаївській області) в якому просив скасувати:

-          припис №58 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.07.2019 року;

-          постанову №50 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 8  500грн.;

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення від 17.07.2019 року, на підставі якого прийняті спірні постанова та припис, складений з порушенням вимог статті 256 КУпАП, а зміст направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 11.07.2019 року №253 суперечить приписам постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (далі - Порядок №553).
Так, позивач стверджує про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення невірно зазначено місце його складання.
Також, позивач звертав увагу суду на те, що у направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 11.07.2019 року №253 підставою проведення позапланової перевірки зазначено звернення ОСОБА_2 від 18.07.2019 року №М-38-22-19, яке надійшло до органу архітектурно-будівельного контролю пізніше, ніж було оформлено направлення.

Наступним порушенням, на думку позивача, є невиконання Управлінням ДАБІ у Миколаївській області п.12 Порядку №553, а саме: обов`язку розміщення на своєму офіційному веб-сайті інформації про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Вирішуючи справу по суті та приймаючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що окремі дефекти форми рішення суб`єкта владних повноважень не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування. Підтверджуючи свою позицію, з цього приводу, суд спирався на висновки Верховного Суду, викладених в постанові від 25.03.2019 року (справа №826/25401/15).

З приводу аргументу позивача про незаконність перевірки, у зв`язку з відсутністю на веб-сайті відповідної інформації про проведення перевірки, суд зазначив про право суб`єкта містобудування не допускати посадових осіб органу державного нагляду до проведення перевірки.

За таких обставин, суд, покликаючись на постанову Верховного Суду від 13.03.2018 року (справа №804/1113/16), дійшов висновку, що, допустивши до проведення перевірочного заходу, позивач втратив можливість заперечувати законність його проведення та має право лише заперечувати суть виявлених порушень.
Також суд відзначив, що позивачем не наведеного жодного аргументу на спростування висунутого звинувачення у проведенні будівельних робіт без дозвільних документів, а також експлуатацію об`єкта, не прийнятого в експлуатацію.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

ОСОБА_1 , не погоджуючись з судовим рішенням, звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляції, скаржник вказує обставини та мотиви, які зазначалися у позові.

Додатково зауважує, що суд першої інстанції, для вирішення спірних правовідносин, безпідставно застосував висновки Верховного Суду про те, що незначні недоліки документа, складеного суб`єктом владних повноважень, не є підставою для визнання його протиправним та скасування. У даному випадку, спірне рішення про притягнення його до адміністративної відповідальності, прийняте на підставі недопустимих доказів.

Відповідач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 на праві оренди використовує земельну ділянка площею 0,0403 га за адресою: АДРЕСА_1 (договір оренди земельної ділянки від 25.10.2018 року строком на 10 років, кадастровий номер: 4823355300:07:014:0067).
На вказаній земельній ділянці розташована будівля магазину №115, загальною площею 166,2 кв. м., яка на праві приватної власності належить позивачу.

17.07.2019 року, на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 253 від 11.07.2019 року, відповідачем була здійснена позапланова перевірка дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

За результатами проведеного заходу, 17.07.2019 року посадова особа Управління ДАБІ у Миколаївській області склала протокол про адміністративне правопорушення де зазначила, що ОСОБА_1 виконав будівельні роботи без дозвільних документів, а також експлуатує реконструйований об`єкт без введення його в експлуатацію.
У даному протоколі міститься посилання на акт від 17.07.2019 року №253, який суб`єктом владних повноважень до матеріалів справи не був наданий, незважаючи на те, що суд першої інстанції пропонував надати усі документи разом з відзивом на позовну заяву.

Так, Управлінням ДАБІ у Миколаївській області було встановлено, що позивачем виконані будівельні роботи з реконструкції об`єкту, які не відповідають технічному паспорту від 09.09.2017 року №115, а саме:
змінена конфігурація прибудови (ганок) зі сходами на вході до магазину, а також збудовані дві підпорні стіни;
на внутрішньому дворі збудований бетонний фундамент під склад для зберігання продукції розмірами 3,5 м х 4 м.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані, як порушення вимог ч.1 ст.34, ч.1 ст.36 та ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461.

У протоколі зазначено, що відповідальність за встановлені порушення передбачена ч. ч. 5, 9 ст. 96 КУпАП.

Також у протоколі міститься відмітка про повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про розгляд справи про адміністративне правопорушення 31.07.2019 року о 10:00 год.

Цього ж дня 17.07.2019 року Управлінням ДАБІ у Миколаївській області винесено припис №58 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов`язано суб`єкта містобудування, у строк до 17.09.2019 року, усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, шляхом оформлення документів, які дають право на виконання будівельних робіт та, у строк до 17.10.2019 року, ввести об`єкт в експлуатацію.

У матеріалах перевірки міститься заява ОСОБА_1 від 17.07.2019 року вх. №3482-20-19 на адресу Управління ДАБІ у Миколаївській області про здійснення реконструкції фасаду магазину у квітні 2018 року та про облаштування фундаменту у травні 2018 року (а.с.46).

31.07.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління ДАБІ у Миколаївській області Денежком Ю. Л. була прийнята постанова №50 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 8  500,00 грн.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Так, згідно із визначенням, закріпленим в ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пункт 1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання ним повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Як вбачається з матеріалів справи, в протоколі про адміністративне правопорушення згадується, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене  ч. ч. 5, 9 ст. 96 КУпАП, проте до відповідальності він притягнутий лише за ч.9 ст. 96 КУпАП.
Наведене  свідчить, що до відповідальності за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок їх виконання відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю  суб`єкт містобудування не притягнутий. 
Управління ДАБІ у Миколаївській області прийняло рішення про накладення на суб`єкта містобудівної діяльності штрафу тільки за експлуатацію об`єкта не прийнятого в експлуатацію.

Частина 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Колегія суддів вважає, що суб`єкт владних повноважень, притягнувши ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.9 ст. 96 КУпАП не дотримався строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ч.1 ст.38 КУпАП.

Частина 9 ст. 96 КУпАП передбачає, що експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною восьмою цієї статті, -
тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За правилами ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Зміст наведеної норми свідчить, що початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення пов`язується з днем його виявлення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.

Із заяви ОСОБА_1 вбачається, що він почав експлуатувати об`єкт, не прийнятий в експлуатацію, ще у травні 2018 року.

Висновок, що правопорушення, передбачене ч.9 ст.96 КУпАП не відноситься до триваючих, викладений у рішенні Верховного Суду України від 04.03.2014 р. (справа №21-433а13).
Зокрема, Верховний Суд України вказав, що в контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття «експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта» не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об`єкта містобудування з початку його використання.
Таким чином, логічним висновком має бути судження про те, що обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.
Таким чином у даному випадку, якщо стати на бік органу державного нагляду, сплив строк притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, висновок Верховного Суду повинен враховуватися судом.

Пункт 7 статті 247 КУпАП унормовує, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
За таких умов, наявні підстави для скасування спірної постанови по справі про адміністративне правопорушення та закриття справи.

Повноваження суду скасувати постанову про притягнення до адміністративної відповідальності і закрити справу про адміністративне правопорушення встановлює також п.3 ч.3 ст.286 КАС України.

Далі, колегія суддів зазначає, що у направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 11.07.2019 року №253 підстави проведення позапланової перевірки вказано звернення ОСОБА_2 від 18.07.2019 року №М-38-22-19, яке ще не існувало на момент видання такого направлення.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що це є несуттєвою помилкою, оскільки підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (п.7 Порядку №553).

Наведене свідчить, що суб`єкт владних повноважень призначив позапланову перевірку на підставі неіснуючого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

У свою чергу, суб`єкт владних повноважень у відзиві на позовну заяву з цього приводу не наводить жодних пояснень, незважаючи на те, що позивач у позові акцентує увагу на даній обставині. Також суб`єкт владних повноважень, на спростування доводів позивача, не надав до матеріалів справи належні докази щодо наявності підстав для проведення позапланового заходу, а саме: відповідне звернення, для того щоб суд мав можливість перевірити законність проведення перевірки та дату звернення вказаної особи.

Таким чином, у колегії суддів є підстави вважати, що перевірка позивача була проведена незаконно, оскільки у суб`єкта владних повноважень не було підстав для її призначення.

Оскільки перевірка була призначена без законних підстав, то і її проведення та складання за її наслідками припису від 17.07.2019 року також неможна визнати законним.
У зв`язку з цим, спірний припис належить визнати протиправним та скасувати.

Разом із тим, колегія суддів наголошує на тому, що суб`єкт владних повноважень, яким у цій справі є Управління ДАБІ у Миколаївській області, має право повторно здійснити перевірку щодо дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ., та, дотримуючись процедури, прийняти рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що є підставою, відповідно до п.1 ч. 1ст. 317 КАС України, для скасування судового рішення.

Також суд апеляційної інстанції уважає за потрібне зазначити, що ОСОБА_1 помилково сплатив у даній справі судовий збір за подання позову та апеляційної скарги в частині скасування постанови про адміністративне правопорушення.
Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 13 грудня 2016 року (справа №306/17/16-а), у справах про оскарження постанов про адміністративне правопорушення, у розумінні положень статей 287, 288 КУпАП, статей 2, 3, 4 Закону України «Про судовий збір» сторони звільняються від сплати судового збору.
Слід зазначити, що позивачем був сплачений судовий збір за подання позову в частині скасування постанови про адміністративне правопорушення в сумі 768,40 грн. (а.с.28) та апеляційної скарги в сумі 1152,60 грн. (а.с.57), що підтверджуються оригіналами квитанцій №19 від 10.09.2019 року та №55від 20.12.2019 року, які знаходяться в матеріалах справи.
Частиною 2 ст. 132 КАС України передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Так, відповідно до п.1ч.1ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає можливим повернути ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір з Державного бюджету України на загальну суму 1  921,00 грн.

Стаття 272 КАС України встановлює особливості оскарження даної категорії справ та встановлює, що судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273 - 277, 282 - 286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Керуючись ст. ст. 272, 286, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року - скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельноїінспекції у Миколаївській області про скасуванняприпису та постанови - задовольнити.
Скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №50 від 31 липня 2019 року, якоюОСОБА_1 визнановинним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 8  500 грн. і закрити справу про адміністративне правопорушення.
Визнати протиправним та скасувати припис №58 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.07.2019 року.

Сплачений ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 1  921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн., згідно квитанцій №19 від 10.09.2019 року та №55 від 20.12.2019 року, повернути з Державного бюджету України ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, в частині визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. В іншій частині постанова суду апеляційної інстанції не є предметом касаційного оскарження.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 24.02.2020 року.