Постанова 
Іменем України
18 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 511/2078/17-ц
провадження № 61-1874св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Коротуна В. М. (суддя-доповідач), Бурлакова С. Ю., 
Зайцева А .Ю.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - публічне акціонерне товариство «Українська залізниця»,
третя особа - ОСОБА_2 , 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 квітня 2018 року у складі судді Іванової О. В. та постанову апеляційного суду Одеської області                             від 11 грудня 2018 року в складі колегії суддів: Погорєлової С. О.,                     Таварткіладзе О. М., Заїкіна А. П.,
В С Т А Н О В И В:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ «Українська залізниця»), третя особа на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про зобов`язання укласти трудовий договір, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, який у подальшому неодноразово уточнював, згідно останніх уточнень, просив: зобов`язати ПАТ «Укрзалізниця» укласти із позивачем трудовий договір шляхом видання наказу про прийняття його на роботу з                      08 вересня 2017 року на посаду начальника Одеського навчально-методологічного відділу навчально-методологічного центру охорони праці та промислової безпеки Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця», в порядку переведення з посади начальника дорожнього учбово-методичного центру охорони праці регіональної філії «Одеська залізниця»; стягнути з ПАТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 серпня 2017 року по день видання наказу про прийняття його на роботу в порядку переведення з посади начальника дорожнього учбово-методичного центру охорони праці регіональної філії «Одеська залізниця» на посаду начальника Одеського навчально-методологічного відділу навчально-методологічного центру охорони праці та промислової безпеки Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця»; стягнути з ПАТ «Укрзалізниця» на користь позивача, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10 000 грн та витрати на правову допомогу; допустити до негайного виконання рішення суду в частині зобов`язання укласти трудовий договір та стягнення заробітної плати в межах платежу за один місяць.
 
ОСОБА_1 вважав свої трудові права порушеними, оскільки при реорганізації його повинні були працевлаштувати на рівнозначну посаду начальника, а не головного спеціаліста.
 
На обґрунтування позову зазначав, що згідно з наказом регіональної філії «Одеська залізниця» від 05 вересня 2017 року № 698/ос, його з 07 вересня                2017 року було звільнено на підставі пункту 5 статті 36 КЗпП України з посади начальника дорожнього учбово-методичного центру охорони праці у зв`язку із переведенням до Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Українська залізниця» на підставі заяви позивача та листа-відношення підприємства (про звільнення по переводу) від 31 серпня 2017 року                                         № Ц-6-25/2241-17. У зазначеному листі-відношенні відповідача, за підписом члена правління Ж. Марчек на адресу директора регіональної філії «Одеська залізниця», зазначено про звільнення за переведенням для подальшої роботи в Департаменті охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця» працівників, до складу яких включено і позивача як начальника дорожнього учбово-методичного центру охорони праці регіональної філії «Одеська залізниця». Проте, заяву про прийняття на роботу за переведенням у                            нього не прийняли і наказ про його прийом на роботу не видали, посилаючись на те, що на посаду начальника Одеського навчально-методологічного відділу вже призначена інша особа. Відмова відповідача у його прийомі на роботу призвела до втрати нормальних життєвих зв`язків, також погіршились відносини позивача із членами сім`ї. Розмір заподіяної відповідачем моральної шкоди ОСОБА_1 оцінено у грошовому виразі в сумі 10 000 грн.
 
Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 квітня                      2018 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
 
Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, не досліджуючи питання, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення позивача у зв`язку із переведенням, оскільки вказане не є предметом спору; приймаючи до уваги, що на підприємстві відбулася реорганізація зі скороченням штату; відповідач мав право на власний розсуд, з урахуванням норм чинного законодавства та наданих йому повноважень, вирішити питання щодо призначення будь-якого працівника на вакантну посаду; позивач самостійно та добровільно написав заяву про звільнення без зазначення відповідної посади та без надання відповідного пакету документів; порядок переведення дотримано не було, оскільки між сторонами не досягнуто згоди щодо всіх умов праці в тому числі і посади; фактична узгодженість між керівниками не відбулася, що ставить під сумнів законність такого погодження; фактичний допуск до роботи також не відбувся; підстав для переважного права позивача на зайняття вакантної на той час посади не встановлено; враховуючи відсутність вакантної посади начальника Департаменту на час розгляду справи в суді, від запропонованої посади, тобто працевлаштування, особисто відмовився, вважав, що його права не є порушеними, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У лютому 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Аргументи учасників справ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що судами неповно з`ясовано обставини справи, що мають значення для справи, а висновки не відповідають дійсним обставинам справи. Вважав, що судами також не було враховано, що відповідач порушив істотні умови при переведенні, оскільки посада начальника Департаменту існувала, ОСОБА_1 мав намір її очолити, змінилася лише підпорядкованість підприємства, а не її функції; позивача про зміну істотних умов праці за 2 місяця не попереджали; оскільки позивач 09 вересня 2017 року подав письмову заяву про працевлаштування на посаду начальника, але йому і досі ніякої відповіді не надали, не прийняти його на роботу відповідач не має права, тому права його порушені, що є підставою для зобов`язання укласти договір, виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу 
 
У квітні 2019 року ОСОБА_2 подав відзив на касаційну скаргу, у якому зазначив, що рішення судів є законними та обґрунтованими, підстав для їх скасування немає. 
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року                 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
За таких обставин розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 квітня 2018 року та постанову апеляційного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до 08 лютого 2020 року.
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Встановлено, що  ОСОБА_1 працював на посаді начальника центру Дорожнього учбово-методичного центру охорони праці з 23 грудня 2014 року.
Відбулася реорганізація зі скороченням штату з Дорожнього учбово-методичного центру охорони праці регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» на Одеській навчально-методологічний відділ Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця» (далі - відділ Департаменту), з місцем підпорядкування з міста Одеси до міста Києва.
ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом від 10 липня 2017 року № 119-н/од «Про приведення штатного розпису регіональної філії «Одеська залізниця» до затвердженої структури».
04 вересня 2017 року ОСОБА_1 власноруч написав заяву про звільнення його з роботи у порядку переведення до Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця».
07 вересня 2017 року ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника центру Дорожнього учбово-методичного центру охорони праці на підставі пункту 5 статті 36 КЗпП України у зв`язку з переведенням до Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця».
07 вересня 2017 року посадовими особами ПАТ «Укрзалізниця» було запропоновано ОСОБА_1 зайняти посаду головного спеціаліста відділу Департаменту.
09 вересня 2017 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подав письмову заяву на адресу ПАТ «Укрзалізниця» про прийняття його на посаду начальника Одеського навчально-методологічного відділу навчально-методологічного центру охорони праці та промислової безпеки Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця», яка була отримана відповідачем                         13 вересня 2017 року.
06 вересня 2017 року позивач отримав особисто свою трудову книжку та наказ про його звільнення.
ПАТ Укрзалізниця є юридичною особою, засновником якої є Держава України.
Відповідно до Статуту публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», затвердженого постановою КМУ від 02 вересня 2015 року № 735, визначення та затвердження організаційної структури товариства та його штатного розпису, встановлення чисельності працівників, прийняття та звільнення працівників апарату управління товариства, відноситься до компетенції ПАТ «Укрзалізниця».
Згідно зі штатним розписом станом на 28 березня 2017 року Дорожній учбово-методичний центр охорони праці регіональної філії «Одеська залізниця» рахував 10 працівників.
Згідно з пунктами 1.2, 1.2.2 протоколу від 24 травня 2017 року № Ц-57/42 засідання правління ПАТ «Укрзалізниця» «Про реорганізацію діючої системи управління охорони праці та промислової безпеки» вирішено ліквідувати з 11 вересня 2017 року структурні підрозділи, в тому числі Дорожній учбово-методичний центр охорони праці регіональної філії «Одеська залізниця».
Відповідно до Наказу № 200-н/од «Про приведення штатного розпису апарату регіональної філії «Одеська залізниця» до затвердженої структури» вирішено вилучити з 11 вересня 2017 року із штатного розпису апарату регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» службу охорони праці чисельністю                   10 штатних одиниць, у тому числі і начальника служби - 1.
У відповідності до Наказу від 10 липня 2017 року № 199-н/од «Про приведення штатного розпису апарату регіональної філії «Одеська залізниця» до затвердженої структури», вирішено вилучити з 11 вересня 2017 року зі складу виробничих підрозділів господарської служби регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» Дорожній учбово-методичний центр охорони праці чисельністю 10 штатних одиниць, у тому числі і начальника центру -1.
На виконання рішення правління ПАТ «Укрзалізниця» у відповідності до протоколу № Ц-57/42, наказом від 31 травня 2017 року № 350, затверджено нову структуру Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця».
У відповідності до указаної структури Департаменту Навчально-методологічний центр охорони праці та промислової безпеки, після реорганізації мав 8 осіб працівників.
Пунктами 5.2, 5.3, 5.4, 5.5.3 Положення «Про Департамент охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця»» передбачено, що указаний Департамент очолює Директор, який призначається на посаду та звільняється з посади рішенням правління ПАТ «Укрзалізниця». Інші працівники Департаменту призначаються на посади і звільняються з них у встановленому порядку. Директор Департаменту подає пропозиції правлінню ПАТ «Укрзалізниця» щодо прийняття на роботу, переведення, звільнення працівників Департаменту згідно із законодавством.
У зв`язку із утворенням нової структури згаданого Департаменту, листом                             від 29 серпня 2017 року № Ц-6-25/2215-17, керівникам регіональних філій надано доручення відрядити (забезпечити явку) працівників служб охорони праці, навчально-методичних центрів та вагонів охорони праці регіональних філій до центрального апарату ПАТ «Укрзалізниця» для оформлення документів на переведення до новоствореного Департаменту охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця» та відповідного проходження, у зв`язку із цим, інструктажів з охорони праці та протипожежної безпеки, серед яких також зазначений і ОСОБА_1 , якого викликали на 07 вересня 2017 року до м. Києва.
Листом від 31 серпня 2017 року № Ц-6-25/2241-17 директору регіональної філії Одеська залізниця ПАТ «Укрзалізниця» (структурний підрозділ ПАТ «Укрзалізниця») надано доручення щодо необхідності звільнити (за переведенням) для подальшої роботи в Департаменті охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця» 17 працівників служби охорони праці та дорожнього учбово-методичного центру регіональної філії «Одеська залізниця», серед яких зазначено і прізвище ОСОБА_1 із зазначенням його посади до звільнення.
07 вересня 2017 року позивач прибув до центрального апарату ПАТ «Укрзалізниця» з метою оформлення документів на переведення та подальшої роботи в Департаменті охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця».
ОСОБА_1 було запропоновано вакантну посаду головного фахівця Одеського навчально-методологічного відділу навчально-методологічного центру Департаменту хорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця», із урахуванням резолюції виконуючого обов`язки голови правління ПАТ «Укрзалізниця», та відповідно до листа-подання від 29 серпня 2017 року                           № Ц-6-25/2225-17 року.
Однак, у присутності відповідальних працівників Управління охорони праці та промислової безпеки ПАТ «Укрзалізниця» та Департаменту управління персоналом та соціальної політики ПАТ «Укрзалізниця», ОСОБА_1                              від запропонованої посади головного фахівця відмовився, що зафіксовано у Акті від 07 вересня 2017 року, складеному трьома особами.
08 вересня 2017 року на посаду начальника Одеського навчально-методологічного відділу навчально-методологічного центру охорони праці та промислової безпеки Департаменту охорони праці та промислової безпеки було прийнято ОСОБА_2 , що підтверджується наказом від 07 вересня 2017 року          № 2309/ос, який продовжує на сьогоднішній день працювати на вказаній посаді. 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою (частина друга статті 2 КЗпП України).
У відповідності до статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу (частина перша статті 22 КЗпП України).
Водночас, і саме видання наказу про прийняття на роботу не є достатнім для висновку про укладення трудового договору і виникнення трудових правовідносин, якщо сторонами не досягнуто згоди щодо умов праці або працівника фактично не допущено до її виконання або він сам не приступив до роботи. Виданий наказ у цьому разі може бути скасовано, хоча законодавство прямо не передбачає можливості скасування наказу про прийняття на роботу.
Згідно з частиною п`ятою статті 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
У відповідності до частин 2, 3 статті 24 КЗпП України, при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору (частина п`ята статті 24 КЗпП України).
При цьому, чинне трудове законодавство не містить певних критеріїв, за якими роботодавець має обов`язок прийняти на роботу ту чи іншу особу, тим більше без погодження відповідної посади.
Разом з цим, судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Таким чином, аналізуючи вищезазначені вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку, що не може бути відмовлено в укладенні трудового договору в порядку переведення при дотриманні певного його порядку, який повинен передбачати наступні умови: 1) наявність заяви працівника з проханням про переведення на інше підприємство; 2) згода на таке переведення власника підприємства, на якому працює працівник; 3) згода на переведення власника підприємства, на яке переводиться працівник; 4) узгодженість зайняття відповідної посади та істотних умов праці.
Крім того, працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою повинна бути узгоджені всі умови праці, тобто досягнута угода, за якою працівник зобов`язується виконувати певну роботу, визначену цією угодою, з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці тощо.
Отже, ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, не досліджуючи питання, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення позивача у зв`язку із переведенням, оскільки вказане не є предметом спору; встановивши, що на підприємстві відбулася реорганізація зі скороченням штату; відповідач мав право на власний розсуд, з урахуванням норм чинного законодавства та наданих йому повноважень, вирішити питання щодо призначення будь-якого працівника на вакантну посаду; позивач самостійно та добровільно написав заяву про звільнення без зазначення відповідної посади та без надання відповідного пакету документів; підстав для переважного права позивача на зайняття вакантної на той час посади не встановлено; враховуючи відсутність вакантної посади начальника Департаменту, дійшов правильного висновку, що права позивача не порушено, оскільки від запропонованої посади, тобто працевлаштування, позивач особисто відмовився, що є підставою для відмови у задоволенні позову в цій частині.
Враховуючи відсутність правових підстав для задоволення позову в частині зобов`язання відповідача укласти з позивачем трудовий договір, суди дійшли обґрунтованого висновку про необхідність відмови у задоволенні іншої частини позовних вимог, які є похідними від первісних, зокрема про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди та судових витрат, допуску до негайного виконання рішення суду .
Доводи, наведені в обґрунтування касаційної скарги, не можуть бути підставами для скасування постановлених у справі судових рішень, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин, що в силу вимог статті 400 ЦПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Наведені у касаційній скарзі доводи були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд касаційної інстанції.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Устименко проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації»), які з огляду на положення статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються судами при розгляді справ як джерело права, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 квітня                      2018 року та постанову апеляційного суду Одеської області від 11 грудня                   2018 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                             В. М. Коротун 
С. Ю. Бурлаков
А. Ю. Зайцев