ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду 
Верховного Суду від 27 січня 2020 року
справа № 758/16546/18
провадження № 51-620кмо19
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
1.   Під час проведення досудового розслідування кримінального провадження № 12013110060002990 старший слідчої групи - заступник начальника третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, звернувся до слідчого судді з клопотанням про визначення порядку зберігання речових доказів у цьому кримінальному провадженні шляхом передачі в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі - Закон), нерухомого майна, яке є речовим доказом у кримінальному провадженні № 12013110060002990 і на яке накладено арешт на підставі ухвал слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року та від 24 жовтня 2018 року, право власності на яке зареєстровано за фізичними та юридичними особами зазначеними в клопотанні.
2.   Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року задоволено клопотання слідчого та визначено порядок зберігання вказаних у клопотанні речових доказів у кримінальному провадженні № 12013110060002990.
3.   На зазначене судове рішення адвокат ОСОБА_2 – захисник підозрюваного ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу. Ухвалою судді Київського апеляційного суду від 26 квітня 2019 року на підставі ч. 4 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) відмовлено у відкритті провадження за цією апеляційною скаргою на вказану ухвалу слідчого судді, оскільки законом не передбачена можливість апеляційного оскарження рішень слідчого судді про визначення порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні.
4.   Крім того, адвокат ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , також подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року про визначення порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні № 12013110060002990. Київський апеляційний суд ухвалою від 11 квітня 2019 року на підставі ч. 4 ст. 399 КПК відмовив у відкритті провадження за цією апеляційною скаргою.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
5.   У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_2 - захисник підозрюваного ОСОБА_3 порушує питання про скасування ухвали Київського апеляційного суду від 26 квітня 2019 року та призначення нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у відкритті провадження за його апеляційною скаргою, оскільки ухвала слідчого судді про арешт майна відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК підлягає апеляційному оскарженню, а передача майна в управління є складовою частиною арешту майна у кримінальному провадженні або принаймні похідною від арешту майна, тому ухвала про визначення порядку зберігання речових доказів також підлягає апеляційному оскарженню. Крім того, зазначає, що можливість оскарження ухвали слідчого судді, винесеної в порядку ст. 173 КПК, підозрюваним, обвинуваченим і третіми особами прямо передбачена ч. 7 цієї статті і є складовою порядку розгляду клопотання про арешт майна, а приписи ч. 7 ст. 100 КПК повністю без будь-яких застережень відсилають до цього порядку. Також захисник вказує на те, що у суді першої інстанції було заявлено відвід судді, який не було розглянуто в установленому законом порядку, що є порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
6.   У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд, відмовляючи у відкритті провадження за його апеляційною скаргою, не дотримався вимог статей 24 та 309 КПК, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність прав у третіх осіб - власників нерухомого майна, права на апеляційне оскарження, що порушує гарантоване Конвенцією та Конституцією України право власників нерухомого майна на вільне володіння, користування та розпорядження ним. На його думку, у разі неможливості оскарження такого судового рішення власниками арештованого майна, права власників будуть зазнавати необмеженого та непропорційного втручання з боку держави.
7.   У запереченнях на касаційну скаргу, які надійшли від прокурора, просить ухвалу Київського апеляційного суду від 26 квітня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу адвоката ОСОБА_2 - захисника підозрюваного ОСОБА_3 – без задоволення.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
8.   Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 25 вересня 2019 року кримінальне провадження за вказаними касаційними скаргами на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - об`єднана палата) у зв`язку з необхідністю відступу від висновку сформульованого в ухвалі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 жовтня 2018 року у справі № 760/15798/18 провадження № 51-9372ск19, згідно з яким ухвала слідчого судді про визначення порядку зберігання речових доказів, зокрема про передачу Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних злочинів, в управління майна, на яке накладено арешт, враховуючи вимоги ст. 309 КПК, апеляційному оскарженню не підлягає.
9.   Також колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказує, що з аналогічних підстав ухвалою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 грудня 2018 року у справі № 755/16396/16-к (провадження №51-10208 ск18), відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника в інтересах ТОВ «ФК «Артфін» на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 29 травня 2018 року, якою задоволено клопотання директора ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» та змінено порядок зберігання речового доказу у кримінальному провадженні шляхом передачі для організації охорони, відповідального зберігання, проведення поточних ремонтів, обслуговування, підтримання їх у належному стані та оперативного управління – Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних злочинів.
10.   Однак колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 25 вересня 2019 року з таким висновком не погодилася, навівши відповідні мотиви. Зокрема, на думку колегії суддів, оскільки клопотання про визначення порядку зберігання речових доказів у цьому кримінальному провадженні шляхом передачі в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, підлягає розгляду в порядку, передбаченому для вирішення клопотань про арешт майна, при цьому будь-яких застережень щодо незастосування положень, які зазначені у статтях 171-173 КПК, у тому числі щодо неможливості оскарження прийнятих рішень за результатами розгляду такого клопотання, не міститься у КПК. Частиною п. 7 ст. 173 КПК прямо передбачено право підозрюваного, обвинуваченого, третіх осіб на оскарження судового рішення щодо арешту майна. Колегія суддів вважає, що передача майна в управління є складовою частиною арешту майна у кримінальному провадженні або принаймні похідною від арешту майна, а тому можливість апеляційного оскарження ухвали про визначення порядку зберігання речових доказів також підлягає апеляційному оскарженню відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК. Отже, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді, постановлена відповідно до ч. 7 ст. 100 КПК щодо передачі речових доказів вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, підлягає апеляційному оскарженню відповідно до положень ч. 7 ст. 173 КПК.
Рішення та висновок об`єднаної палати
11.   Розглянувши кримінальне провадження, об`єднана палата дійшла висновку, що ухвала слідчого судді про визначення порядку зберігання речових доказів  у кримінальному провадженні шляхом передачі в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів майна, яке є речовим доказом у цьому кримінальному провадженні і на яке накладено арешт, оскарженню в апеляційному порядку не підлягає відповідно до вимог ст. 309 КПК.
12.   При цьому більшість суддів об`єднаної палати виходили з того, що ст. 309 КПК визначає перелік рішень слідчого судді, що підлягають апеляційному оскарження(до яких належить ухвала слідчого судді про арешт майна або відмову в ньому). Однак потрібно розрізняти підстави для арешту майна та передачі такого майна на зберігання як речового доказу у кримінальному провадженні, а їх ототожнення є помилковим. У зв`язку з цим більшість суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді про визначення порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні має зовсім іншу правову природу, ніж ухвала про арешт майна, а тому перша, на відміну від другої, не підлягає апеляційному оскарженню, оскільки вона відсутня в переліку, передбаченому ст. 309 КПК. 
13.   Крім того, об`єднана палата відхилила доводи адвокатів про те, що неможливість оскарження власниками арештованого майна ухвали слідчого судді про визначення порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні потягне порушення прав цих осіб, оскільки кримінальним процесуальним законом передбачено право підозрюваного або власника майна звернутися з клопотанням про скасування арешту майна або про зміну порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні. 
Мотиви окремої думки
14.   На жаль, я не можу погодитися із рішенням більшості суддів з огляду на наступне. 
15.   Предметом розгляду об`єднаної палати в цьому кримінальному провадженні було питання про те, чи підлягає апеляційному оскарженню ухвала слідчого судді, якою вирішено питання про передачу майна, яке визнане речовим доказом, в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.  
16.   Згідно із положеннями ч. 1 ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. 
17.   Таким чином, арешт майна передбачає можливість обмеження (позбавлення) таких прав власника чи володільця майна: 1) права на відчуження майна; 2) права на розпорядження майном; 3) права на користування майном. При цьому використання законодавцем у фразі «відчуження, розпорядження та/або користування майном» не тільки сурядного єднального сполучника «та», але й сурядного розділового сполучника «або» вказує на те, що арешт майна, за змістом цієї норми, не обов`язково полягає в накладенні заборон чи обмежень одразу всі перелічені у ч. 1 ст. 170 КПК права власника (володільця) майна, а може полягати у встановленні лише окремих заборон чи обмежень (наприклад, лише заборони відчужувати майно), і не обмежуючи інші права власника (користуватися майном або розпоряджатися ним іншим чином, наприклад, передавати в оренду тощо). Як показує практика, у багатьох випадках арешт майна обмежується саме забороною відчужувати майно, що є найменшою (у порівнянні із забороною, обмеженням права розпоряджатися або користуватися майном) формою втручання держави в права власника або володільця майна в межах процедури застосування арешту майна в кримінальному процесі.
18.   Водночас, відповідно до ч. 5 ст. 173 КПК у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає:
«1) перелік майна, на яке накладено арешт;
…>
4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно…».
19.   Отже, відповідно до п. 1 п ч. 5 ст. 173 КПК слідчий суддя, задовольняючи клопотання про арешт майна, повинен в резолютивній частині ухвали зазначити перелік майна, на який накладено арешт. А відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 173 КПК якщо слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, вважає за необхідне заборонити, обмежити право власників чи володільців на розпоряджатися або користуватися майном, у резолютивній частині ухвали він повинен прямо про це зазначити, разом із вказівкою на майно, щодо якого застосовуються такі заборони чи обмеження. Звідси можна зробити висновок, який ґрунтується на правилах формальної логіки, що відсутність в ухвалі слідчого судді вказівки на заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном, як це прямо передбачено п. 4 ч. 5 ст. 173 КПК, означає що арешт, накладений слідчим суддею без конкретизації передбачених заборон і обмежень, має тлумачитися виключно як такий, що накладає найменший обсяг обмежень права власності – заборону відчуження майна.
20.   Цей висновок чітко узгоджується зі змістом ч. 1 ст. 19 Закону України № 772-VIII від 10 листопада 2015 року «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», відповідно до якої Національне агентство здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову - лише щодо позову, пред`явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та/або користуватися такими активами, а також у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави із встановленням заборони користуватися такими активами, сума або вартість яких дорівнює або перевищує 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року.
21.   Відповідно до абз. 7 ч. 6 ст. 100 КПК речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості, а речові докази, зазначені в абзаці першому цієї частини, такої самої вартості - для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених законом. 
22.   За змістом ч. 7 ст. 100 КПК відповідне клопотання слідчого або прокурора розглядається слідчим суддею, судом згідно із статтями 171-173 КПК, тобто за правилами вирішення питання щодо арешту майна.
23.   Очевидно застосування такої процедури необхідно для того, щоб забезпечити належний судовий контроль за правомірністю обмеження прав власників чи володільців майна, яке підлягає передачі Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, оскільки така передача завжди поєднана з обмеженням прав на розпорядження та користування майном. 
24.   У цьому кримінальному провадженні арешт на майно було накладено на підставі ухвал слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року та від 24 жовтня 2018 року, однак у цих ухвалах була відсутня вказівка на те, що цей арешт передбачає заборону розпоряджатися та/або користуватися відповідним майном (ухвалою від 09 жовтня 2018 року накладено арешт на майно, але не конкретизовано, які заборони цей арешт включає, а в ухвалі від 24 жовтня 2018 року прямо вказано про накладення арешту та заборону проведення будь-яких дій щодо реєстрації (перереєстрації) права власності, тобто заборону відчужувати майно).  
25.   Тим не менше, ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року задоволено клопотання слідчого та визначено порядок зберігання вказаних у клопотанні речових доказів у кримінальному провадженні шляхом передачі арештованого майна Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Таким чином, цією ухвалою de facto, на додаток до раніше встановленої ухвалами слідчого судді від 09 жовтня 2018 року та від 24 жовтня 2018 року заборони відчуження майна, встановлено додаткові обмеження прав власності власників (володільців) у формі заборони розпоряджатися та/або користуватися відповідним майном. 
26.   Таким чином, я не можу погодитися з твердженням більшості суддів про те, що ухвала слідчого судді про визначення порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні має зовсім іншу правову природу, ніж ухвала про арешт майна. Навпаки, ця справа наглядно демонструє, що передача майна чи інших активів Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, безпосередньо пов`язана із обмеженням прав на розпорядження та користування майном, що є складовою вирішення питання про арешт майна в кримінальному провадженні. 
27.   Останній висновок, власне, підтверджується і змістом ч. 7 ст. 100 КПК, яка визначає, що клопотання слідчого або прокурора про передачу арештованого майна Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів розглядається слідчим суддею, судом згідно із статтями 171-173 КПК, тобто за правилами вирішення питання щодо арешту майна, про що було зазначено вище.
28.   Я також не можу погодитися і з твердженням більшості суддів про те, що неможливість оскарження власниками арештованого майна ухвали слідчого судді про визначення порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні не тягне порушення прав цих осіб, оскільки кримінальним процесуальним законом передбачено право підозрюваного або власника майна звернутися з клопотанням про скасування арешту майна або про зміну порядку зберігання речових доказів у кримінальному провадженні. 
29.   За цією ж логікою можна було б зробити висновок про відсутність потреби в забезпеченні права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про арешт майна, адже особа має право подати слідчому судді клопотання про скасування арешту майна. Проте законодавець очевидно дотримується іншої думки, передбачивши, окрім права особи звернутися до слідчого судді із клопотанням про скасування арешту майна (ст. 174 КПК), також і право оскаржити ухвалу суду про арешт майна в апеляційному порядку (ч. 7 ст. 173, п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК). 
30.   По-перше, таке рішення законодавця можна пояснити бажанням встановити додаткові гарантії права власності та забезпечити ефективні процесуальні механізми реалізації права на ефективний засіб юридичного захисту цього права, оскільки право власності є одним із фундаментальних прав людини, гарантованих як Конституцією України, так і міжнародними договорами України, у тому числі ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
31.   По-друге, процедура, передбачена ст. 174 КПК, a priori  не може підміняти процедуру апеляційного перегляду рішення слідчого судді про арешт майна судом вищого рівня, оскільки питання про накладення арешту майна та про його скасування арешту майна розглядається слідчим суддею суду однієї інстанції, причому нерідко одним і тим же слідчим суддею.  
32.    По-третє, якщо розділяти питання застосування арешту майна та передачі арештованого майна Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, як це пропонує більшість суддів об`єднаної палати, процедура, передбачена ст. 174 КПК, не передбачатиме можливості оскаржити таку передачу з посиланням, зокрема, на те, що сума або вартість такого майна не досягає 200 розмірів мінімальної заробітної плати, як це передбачено абз. 7 ч. 6 ст. 100 КПК і ч. 1 ст. 19 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів». Складно буде також в межах процедури, передбаченої ст. 174 КПК, доводити необхідність скасування арешту в частині заборони розпоряджатися та/або користуватися майном, якщо ухвалою, якою безпосередньо було накладено арешт, не було передбачено такої заборони (як у цьому випадку).
33.   Враховуючи вищенаведене, вважаю, що оскільки питання про передачу майна Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, нерозривно пов`язане із питанням про обмеженням прав власників (володільців) на розпорядження та користування майном, що є складовою вирішення питання про арешт майна, а його розгляд слідчим суддею, судом здійснюється згідно із статтями 171-173 КПК, тобто за правилами вирішення питання щодо арешту майна, об`єднаній палаті необхідно було зробити висновок, що ухвала слідчого судді, якою вирішено питання про передачу майна в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, підлягає апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому для оскарження ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову в ньому (ч. 7 ст. 173, п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК).
34.   Наведене вище не слід трактувати як моє твердження щодо незаконності чи необґрунтованості ухвали слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року про передачу арештованого майна Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Питання про законність і обґрунтованість цієї ухвали не було предметом касаційного перегляду. Можливо, у цій справі застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, який пов`язаний із забороною розпоряджатися та/або користуватися арештованим майном і його передачею названому Національному агентству, є цілком обґрунтованим і необхідним з огляду на обставини конкретного кримінального провадження. Я лише вважаю, що повага до права власності, як одного з основоположних прав людини в демократичному суспільстві, вимагає забезпечення належних механізмів реалізації права на ефективний засіб юридичного захисту, зокрема, шляхом забезпечення права на апеляційне оскарження відповідного судового рішення.
 
Суддя                                                                                     ОСОБА_1