Постанова
Іменем України
 
22 січня 2020 року
м. Київ
 
справа № 444/2463/17
провадження № 61-13206св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Калараша А. А. (суддя-доповідач), Сімоненко В. М., Штелик С. П.,
 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державна наукова установа «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження справу за касаційною скаргоюОСОБА_1  на постанову Львівського апеляційного суду від 10 травня 2019 року у складі колегії суддів: Копняк С. М., Бойко С. М., Ніткевича А. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут для прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позовна заява мотивована тим, що він з 04 квітня 2002 року працював у Львівській філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут для прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» (до 01 січня 2006 року Львівська машиновипробувальна станція, перейменована внаслідок реорганізації; з 07 серпня 2001 року). З 01 вересня 2007 року його було переведено на посаду молодшого наукового співробітника в лабораторію наукових досліджень, випробування та прогнозування нової сільськогосподарської техніки і технологій. Однак 30 березня 2017 року наказом від 29 березня 2017 року № 15-к його було звільнено з займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників.Про те, на підставі рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року вказане звільнення було визнано незаконним, скасовано наказ про звільнення та поновлено його на посаді молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені 
Л. Погорілого». Разом з тим наказом від 28 вересня 2017 року № 79-к його знову було звільнено з роботи з 02 жовтня 2017 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників. Вважає своє повторне звільнення незаконним та безпідставним, оскільки він серед інших працівників мав переважне право на залишення на роботі при скороченні штату. На його думку, його повторне звільнення було здійснене з мотивів особистої неприязні, оскільки після поновлення на займаній посаді за рішенням суду, директор філії здійснював тиск на керівників підрозділів, шляхом заборони спілкування з ним, тобто фактично йому було оголошено бойкот.
 
У зв`язку з викладеним позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ від 28 вересня 2017 року № 79-к щодо його звільнення з посади молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені 
Л. Погорілого»; поновити його на посаді молодшого наукового співробітника; стягнути з відповідача на його користь компенсацію за час вимушеного прогулу з 02 жовтня 2017 року по день винесення судового рішення у розмірі середнього місячного заробітку та відшкодування моральної шкоди в розмірі 30 000,00 грн.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
 
Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 13 червня 
2018 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ від 28 вересня 2017 року № 79-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого».
Стягнуто з Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» на користь ОСОБА_1 компенсацію за час вимушеного прогулу з 02 жовтня 2017 року по день винесення судового рішення 13 червня 2018 року у розмірі середнього місячного заробітку.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» і виплати йому середнього заробітку за один місяць, без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.
Вирішено питання щодо судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем лише фактично було проведено порівняльну характеристику загального стажу роботи та наукового стажу кожного з п`яти молодших наукових співробітників філії, у зв`язку з чим позивача було незаконно звільнено з роботи. Також відповідачем всупереч вимогам трудового законодавства, яке вимагає скорочувати менш кваліфікованих працівників, було скорочено ОСОБА_1 , який обіймав посаду, що відповідала кваліфікації молодшого наукового співробітника, натомість залишено на роботі менш кваліфікованих: інженера ІІІ категорії, інженерів ІІ категорії.
 
Постановою Львівського апеляційного суду від 10 травня 2019 року апеляційну скаргу Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» задоволено, рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 червня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позову, а відтак і про його задоволення, не відповідає фактичним обставинам справи та не ґрунтується на вимогах матеріального права, оскільки у відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення чисельності штату працівників, а позивач попереджався про наступне вивільнення за два місяці з дати його попередження, його також було повідомлено про неможливість запропонувати іншу роботу в силу відсутності вакантних посад, які б відповідали його кваліфікаційному рівню, освіті та досвіду роботи, тому відповідач мав підстави для розірвання з ним трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Також судом було зазначено, що попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, на час його звільнення не потрібно було, оскільки позивач не був членом профспілки, тому що такої у відповідача не було.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
 
У касаційній скарзі  ОСОБА_2 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції є незаконною та необґрунтованою, оскільки її було прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для правильного вирішення спірних правовідносин. Вказує, що суд апеляційної інстанції незаконно скасував рішення суду першої інстанції, яке було ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції правильно було встановлено, що відповідачем при його звільненні не було дотримано передбаченої трудовим законодавством процедури такого звільнення. Звертає увагу на те, що його 30 березня 2017 року наказом від 
29 березня 2017 року № 15-к вже відповідачем було незаконно звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, однак рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року у справі № 444/999/17 його поновлено на роботі з тих підстав, що він мав переважне право на залишення на посаді молодшого співробітника при проведенні реорганізації та скорочення штату Львівській філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого». Разом з тим відповідач не зважаючи на вказане рішення суду першої інстанції повторно звільнив його з посади 02 жовтня 2017 року з аналогічних підстав. Також наголошував на тому, що відповідачем було порушено процедуру визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі передбачу статтею 42 КЗпП України, оскільки на його думку, саме він мав переважне право на залишення на вказаній посаді. Наголошує на тому, що комісією спеціально створеною для проведення порівняльного аналізу кваліфікаційних вимог та фахового рівня працівників, які мають переважне право на залишення на роботі на посаді молодшого наукового співробітника сам порівняльний аналіз не проводився, а лише було проведено порівняльну характеристику загального та наукового стажу роботи кожного з п`яти молодших наукових співробітників філії. Звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою його докази, які підтверджують його високий рівень кваліфікації та продуктивності праці (грамоти, науково-дослідні роботи, публікації у друкованих виданнях та інше). Також звертає увагу на ту обставину, що йому в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України не було запропоновано всі інші вакантні посади у відповідача та трьох його філіях, які з`являлися на підприємстві з моменту повідомлення про його звільнення і які існували на день звільнення. Також вказував, що суд апеляційної інстанції після видалення до нарадчої кімнати без постановлення ухвали про поновлення судового розгляду, вийшов з нарадчої кімнати та поновив судовий розгляд, що є порушенням вимог частини другої статті 244 ЦПК України. Також суд апеляційної інстанції після виходу з нарадчої кімнати дослідив та приєднав до матеріалів справи нові докази, які не були подані відповідачем до суду першої інстанції, що є порушенням вимог статті 367 ЦПК України. Таким чином на думку позивача, вказані дії колегії суддів апеляційної інстанції свідчать про упередженість суддів по відношенню до нього.
 
Доводи інших учасників справи
 
У відзиві Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» на касаційну скаргу ОСОБА_1 вказано, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою, а доводи касаційного скарги позивача зводяться лише до незгоди з оскаржуваною постановою суду. Також вказують, що вирішення питання стосовно того, хто має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці це обов`язок роботодавця, а не суду першої інстанції, а суд має право лише перевірити дотримання встановленої процедури звільнення працівника. Також вказують на ту обставину, що на момент звільнення позивача у них не було жодної вакантної посади, які б відповідала кваліфікаційному рівню позивача, його освіті та досвіду роботи, на яку б можна було перевести останнього.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
У липні 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 постанову Львівського апеляційного суду від 10 травня 2019 року.
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 липня 2019 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі і витребувано цивільну справу з Жовківського районного суду Львівської області.
 
У вересні 2019 року справу № 444/2463/17 передано до Верховного Суду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Суди встановили, що відповідач - Державна наукова установа «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» є державною науковою установою.
 
04 квітня 2002 року позивач ОСОБА_1 було прийнято на роботу інженером І категорії в лабораторію картоплярських машин Львівської машиновипробувальної станції (01 січня 2006 року Львівська машиновипробувальна станція внаслідок реорганізації перейменована у Львівську філію Державна наукова установа «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого»).
 
01 вересня 2007 року ОСОБА_1 було переведено на посаду молодшого наукового співробітника в лабораторію наукових досліджень, випробування та прогнозування нової сільськогосподарської техніки і технологій.
 
30 березня 2017 року наказом від 29 березня 2017 року № 15-к позивача звільнено з займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників.
 
Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 
2017 року у справі № 444/999/17 задоволено частково позов ОСОБА_1 до Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Визнано незаконним та скасовано наказ від 29 березня 2017 року №15-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшого наукового співробітника Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого».
Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 компенсацію за час вимушеного прогулу з 30 березня 2017 року по день винесення судового рішення 13 липня 2017 року у розмірі середнього місячного заробітку та відшкодування моральної шкоди у розмірі 5 000,00 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат у справі (а. с. 205-208).
 
13 липня 2017 року на виконання рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року у справі № 444/999/17 були затверджені зміни до штатного розпису та введено посаду молодшого наукового співробітника в лабораторію наукових досліджень та прогнозування нової сільськогосподарської техніки Львівської філії Державна наукова установа «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені 
Л. Погорілого».
 
13 липня 2017 року, на виконання цього ж рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року, наказом № 51-к скасовано пункт 
3 наказу від 29 березня 2017 року № 15-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади молодшого наукового співробітника Львівської філії Державна наукова установа «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені 
Л. Погорілого» та поновлено його на посаді молодшого наукового співробітника з 30 березня 2017 року.
 
Також судами було встановлено, що на підставі наказу від 24 липня 2017 року 
№ 56-к було створено комісію для проведення порівняльного аналізу кваліфікаційних вимог та фахового рівня працівників щодо переважного права залишення на посаді молодшого наукового співробітника, згідно якого скороченню підлягало чотири штатні посади - молодшого наукового співробітника (а. с. 30).
 
З протоколу № 2 засідання робочої комісії від 26 липня 2017 року судами також було встановлено, що комісія оглянувши матеріали справ працівників 
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , вирішила запропонувати кандидатуру ОСОБА_4 , на посаду молодшого наукового співробітника для внесення в штатний розпис та подання на затвердження. Комісією бралась до уваги таблиця, в якій проведено порівняльну характеристику освіти, загального стажу роботи, наукового стажу та стаж на керівній посаді кожного з п`яти молодших наукових співробітників філії.
 
16 липня 2017 року було винесено наказ № 58-к «Про попередження працівників щодо звільнення» з яким позивача було ознайомлено 01 серпня 2017 року.
 
01 серпня 2017 року ОСОБА_1 було письмово повідомлено про звільнення з роботи з 02 жовтня 2017 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників. Також на виконання вимог статті 
49-2 КЗпП України його повідомлено, що на даний момент йому не може бути запропоновано іншу роботу в межах установи у зв`язку з відсутністю вакантних посад.
 
28 вересня 2017 року наказом № 79-к ОСОБА_1 звільнено з роботи з 02 жовтня 2017 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників.
 
02 жовтня 2017 року ОСОБА_1 отримав трудову книжку.
 
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Згідно частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Перевіривши доводи касаційної скарги та дослідивши матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
 
Отже, при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 
40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
 
Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
 
Виходячи з системного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
 
Судами було встановлено та це вбачається з матеріалів справи, що згідно повідомлення директора Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» Кравчука В. І. від 
03 серпня 2017 року в Львівській, Південно-Українській та Харківській філіях відсутні вакантні посади відповідно до затверджених штатних розписів» 
(а. с. 35).
 
Також судами було встановлено, що з штатних розписів за 2017 - 2018 роки в установі за період з 01 серпня 20017 року і до звільнення позивача, були відсутні вакантні посади, які б відповідали кваліфікаційному рівню позивача, освіті та досвіду роботи (а. с. 56-64).
 
Отже судами було встановлено, що на момент звільнення позивача в жодній із філій державної установи не було жодної вільної вакансії, яку ОСОБА_1 міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи.
 
Позивачем на підтвердження того, що у відповідача на період його звільнення існували вільні вакансії на які можна було перевести з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, жодних належних та допустимих доказів не було надано, тому доводи касаційної скарги про те, що йому в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України не було запропоновано іншої вакантної посади є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.
 
Також не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги ОСОБА_1 стосовно того, що відповідачем не було належним чином проведено оцінку кваліфікації та продуктивності праці працівників, які підлягали скороченню, а які ні з огляду на таке.
 
Згідно із частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
 
Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.
 
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
 
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.
 
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 
42 КЗпП України.
 
Зокрема пунктом 10 частини другої статті 42 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
 
Також для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
 
Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач з урахуванням вимог статті 42 КЗпП України здійснив звільнення позивача у справі.
 
Зокрема судом було встановлено, що відповідач з метою дотримання вимог статті 42 КЗпП України створив комісію для проведення порівняльного аналізу кваліфікаційних вимог та фахового рівня працівників щодо переважного права, яка надала оцінку кожному працівнику, який підлягав звільненню та працівнику, якого було вирішено залишити на роботі.
 
Крім того, поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а й його здатність виконувати особливі доручення.
 
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які також є складовими кваліфікації
Судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, тому учасники трудового спору мають право подавати будь-які належні та допустимі докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої кваліфікації і продуктивності праці або низької кваліфікації та продуктивності праці у особи, якій надано перевагу на залишення на роботі. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
 
Крім того, судом апеляційної інстанції було встановлено, що працівник, якому було надано перевагу у залишенні на роботу, а саме ОСОБА_4 з травня 
2002 року до березня 2017 року займав посади: завідувача лабораторією, наукового співробітника, старшого наукового співробітника та знову завідувача лабораторією, а з 05 квітня 2017 року займає посаду молодшого наукового співробітника на період декретної відпустки основного працівник (до 11 липня 2019 року). Безперервний трудовий стаж ОСОБА_4 становить 37 років. З аналізу відомостей щодо професійної кар`єри позивача в порівнянні із іншими працівниками, які на момент скорочення займали посади молодшого наукового співробітника вбачається, що саме ОСОБА_4 займав посади, які підтверджують факт наявності у нього більш високої кваліфікації, в порівнянні з іншими, в тому числі і позивача, оскільки займав посади наукового співробітника, старшого наукового співробітника та неодноразово займав керівні посади, працюючи завідувачем лабораторії.
 
Також судом апеляційної інстанції було встановлено, що досвід наукової роботи ОСОБА_4 є більшим, так як його науковий стаж становить 17 років, в той час як у позивача він становить лише 12 років.
 
Тому доводи касаційної скарги ОСОБА_1 стосовно того, що роботодавцем не було дотримано вимог статті 42 КЗпП України зводяться лише до незгоди з рішенням відповідача та постановою суду апеляційної інстанції, жодних належних та допустимих доказів того, що працівник якому було надано перевагу має нижчу кваліфікацію та продуктивність праці ніж позивач у справі ним надано не було.
 
Також судом апеляційної інстанції обґрунтовано було вказано, що суд першої інстанції безпідставно в своєму рішенні послався на рішення Жовківського районного суду Львівської області від 13 липня 2017 року у справі № 444/999/17 як преюдицію, оскільки вказане рішення було ухвалено за інших правових обставин у справі, а саме вперше при звільненні позивача роботодавцем не було дотримано жодних вимог статті 42 КЗпП України. Крім того вказане рішення суду першої інстанції від 13 липня 2017 року навіть не було предметом дослідження під час розгляду справи в суді першої інстанції, а подане позивачем лише під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
 
Отже суд апеляційної інстанції встановивши, що у відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення чисельності штату працівників, а позивач попереджався про наступне вивільнення за два місяці з дати його попередження, останнього повідомлено про неможливість запропонувати йому іншу роботу в силу відсутності вакантних посад, які б відповідали його кваліфікаційному рівню, освіті та досвіду роботи, дійшов правильного висновку стосовно того, що відповідачем не було порушено вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, частини першої статті 42 КЗпП України, тому відповідач мав підстави для розірвання із позивачем трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 
40 КЗпП України.
 
Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених підпунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
 
Судом апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 на час його звільнення з Львівської філії Державної наукової установи «Український науково-дослідний інститут прогнозування та випробування техніки та технологій для сільськогосподарського виробництва імені Л. Погорілого» не був членом профспілки, оскільки такої організації не було.
 
Також не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги ОСОБА_1 стосовно того, що суд апеляційної інстанції 06 березня 2019 року без постановлення ухвали про поновлення з`ясування обставин справи повернувся до з`ясування обставин справи і дослідження їх доказів, оскільки вони спростовуються самими матеріалами справи.
 
Зокрема з протоколу судового засідання від 06 березня 2019 року вбачається, що колегією суддів апеляційного суду о 13:20 годині було постановлено протокольну ухвалу про поновлення з`ясування обставин справи без оформлення такої окремим процесуальним документом, що не суперечить вимогам частини четвертої статті 259 ЦПК України (а. с. 217).
 
Інші доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують, на законність постанови суду не впливають, а направлені на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
 
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів заявника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, Верховний Суд виходить з того, що у справі, що розглядається, сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правильних висновків суду апеляційної інстанції.
 
Колегія суддів перевірила доводи касаційної скарги на предмет законності судових рішень виключно в межах заявлених в суді першої інстанції вимог та які безпосередньо стосуються правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і дотримання норм процесуального права, у зв`язку із чим, не вдається до аналізу і перевірки інших доводів, які за своїм змістом зводяться до необхідностіпереоцінки доказів та встановлення обставин, що за приписами статті 400 ЦПК України знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Згідно з частиною третьою статті 401 ЦПК Українисуд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
 
Постанову Львівського апеляційного суду від 10 травня 2019 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                                            А. А. Калараш

 В. М. Сімоненко

 С. П. Штелик