Постанова                                                   
Іменем України
16 січня 2020 року
м. Київ
справа № 161/18755/13-к
провадження № 51-10046км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 , 
захисника                                         ОСОБА_6 , 
потерпілого                                      ОСОБА_7 , 
представника потерпілого            ОСОБА_8 ,    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора прокуратури Волинської області, потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року та касаційну скаргу засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
 № 12012020130000030, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Жабче Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , 
та 
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  уродженця  с. Підгайці Волинської області, жителя АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 
з конфіскацією всього належного їм майна. 
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 1 612 236  грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 грн – моральної шкоди, а всього – 1 637 236 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_9 зі своїм сином ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, з вересня 2009 року по червень 2011 року умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , переконали останнього передати їм для придбання земельної ділянки, будівництва житлового будинку у с. Крупа Луцького району Волинської області, організації благодійних проектів 289 700 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 05 листопада 2009 року становило 2 320 497 грн, якими вони розпорядилися на власний розсуд.
Із зазначених коштів 77 000 грн  ОСОБА_9 і ОСОБА_10 витратили на придбання земельної ділянки на АДРЕСА_2 ; 631 261 грн з метою створення видимості будівництва будинку засуджені витратили на виконання робіт із будівництва, без необхідної проектно-кошторисної документації, використовуючи матеріали, які були в ужитку, за участі необлікованих найманих працівників; решту – 1 612 236 грн витратили на власні потреби.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 залишено без задоволення; апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року щодо останніх в частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати  ОСОБА_9 та  ОСОБА_10  засудженими за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК ОСОБА_9  та  ОСОБА_10 звільнено  від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки, передбачені ст.76 КК: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. У решті вирок суду залишено без змін.
У кримінальному провадженні постановлено також такі судові рішення:
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 23 жовтня 2014 року вирок Луцького міськрайонного суду від 06 серпня 2014 року щодо  ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скасовано, а провадження закрито за відсутністю в діяннях останніх складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 серпня 2015 року ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 жовтня 2014 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 19 листопада 2015 року вирок Луцького міськрайонного суду від 06 серпня 2014 року щодо 
 ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 вересня 2016 року ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 листопада 2015 рокущодо 
 ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 30 серпня 2018 року щодо  ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у зв`язку зістотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що на порушення вимог ст. 419  Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд апеляційної інстанції не навів мотивів необхідності зміни вироку в частині призначеного покарання засудженим та застосування щодо них інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що, змінюючи вирок та приймаючи рішення про застосування щодо  ОСОБА_9 і ОСОБА_10 положень 
ст. 75 КК, колегія суддів апеляційного суду виходила з тих самих обставин, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 190 КК.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 також просить скасувати згадану ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи, наведені в його апеляційній скарзі. Стверджує, що він просив суд апеляційної інстанції призначити  ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, натомість суд в ухвалі зазначив, що потерпілий вважав законним вирок суду в частині призначеного покарання. Зазначає, що засуджені на шлях виправлення не стали і до набрання вироком законної сили   перебували в розшуку. 
У спільній касаційній скарзі засуджені  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження 
на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутності в їх діянні складу кримінального правопорушення і відмовити у задоволенні цивільного позову або пом`якшити призначене покарання. Вважають, що в них з потерпілим склалися цивільно-правові відносини, які регламентуються виключно положеннями цивільного законодавства.  Інші доводи стосуються порушень кримінального процесуального закону, які, на думку засуджених, були допущені судами нижчих інстанцій.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, касаційну скаргу потерпілого підтримала частково, заперечувала проти задоволення касаційної скарги засуджених.
Захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу засуджених.
Потерпілий ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу потерпілого і прокурора та заперечували проти задоволення касаційної скарги засуджених.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктами 1-3 ч. 1 ст. 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.  
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні серед іншого підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Об’єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. 
Суб’єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. 
Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, обґрунтував доведеність винуватості  ОСОБА_9   та   ОСОБА_10 показаннями свідків 
ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , 
ОСОБА_48 , а також даними, які містяться у висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи . 
За показаннями потерпілого ОСОБА_7 , на виконання домовленостей 
з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 він надсилав їм гроші для будівництва житлового будинку, а також на благодійні цілі. Але будинок вони побудували неповністю і з недоліками, а благодійні кошти не використали за призначенням.
Під час розгляду справи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнали і дали показання, що наміру заволодіти коштами ОСОБА_7 шляхом обману чи зловживання довірою не мали і їх не привласнювали. Всі отримані від ОСОБА_7 кошти витратили на придбання земельної ділянки, старого будинку та на будівництво будинку для нього, а частину отриманих від ОСОБА_7 коштів передали за вказівкою останнього його знайомим.
Слід зазначити, що показання свідків та потерпілого, на які послався місцевий суд як на доказ винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не підтверджують той факт, що, отримуючи кошти від ОСОБА_7 , засуджені не мали наміру використовувати їх для будівництва будинку для нього.
Зокрема, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , які в різні періоди виконували  роботи на будівництві будинку потерпілого ОСОБА_7 в 
с. Крупа Луцького району, наводили лише факти виконання ними таких робіт.
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які є сусідами потерпілого, підтверджують факти ведення будівництва.
Свідок ОСОБА_27 показала, що разом зі своїм чоловіком продали земельну ділянку, розташовану на АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 та отримали від останнього 25 800 доларів США.
Саме на цій земельній ділянці й було збудовано будинок для ОСОБА_7 .
Крім того, в основу обвинувального вироку судом покладено висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 7189-7192 від 
27 листопада 2012 року, відповідно до якого будівництво вказаного житлового будинку здійснювалось без робочого проекту, було встановлено неякісно виконані роботи, готовність незавершеного будинку 96 %. Вартість виконаних робіт становить 631 261 грн, а вартість земельної ділянки, розташованої за зазначеною вище адресою –   77 000 грн.  
Тобто докази, на які послався суд, підтверджують, що за усною домовленістю між  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 останні побудували для нього житловий будинок, готовність якого становить 96 %. Однак у  ОСОБА_7 виникли претензії щодо якості та вартості проведених робіт. Натомість наявність таких претензій не може безспірно свідчити про те, що, отримуючи в ОСОБА_7 кошти на будівництво будинку, засуджені не мали наміру виконувати взяті на себе зобов’язання. А саме собою неналежне виконання зобов’язань не є достатньою підставою для висновку про вчинення шахрайства.
Крім того, на користь існування усної домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з приводу придбання земельної ділянки та  будівництва житлового будинку на АДРЕСА_2 свідчить той факт, що ОСОБА_7 звернувся 
з позовною заявою до суду про відшкодування засудженими збитків внаслідок неналежного виконання останніми договірних зобов`язань, у тому числі й щодо будівництва житлового будинку. Це вказує на те, що ОСОБА_7 не позбавлений можливості у цьому випадку захистити свої права у порядку цивільного судочинства.
Що стосується твердження потерпілого ОСОБА_7 про використання засудженими благодійних коштів на власні потреби, то як в обвинувальному висновку, так і у вироку суду відсутні посилання на будь-які фактичні дані стосовно існування попередньої домовленості між потерпілим та 
ОСОБА_9 і ОСОБА_10 щодо цільового призначення та використання вказаних коштів.
Таким чином, доказами, на які послався суд першої інстанції у вироку, не доведено поза розумним сумнівом наявності в діянні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Отже, висновок суду про доведеність їх винуватості не можна визнати обґрунтованим, а оспорювані рішення – законними.
Згідно з положеннями ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У зв`язку з тим, що при касаційному перегляді визнано обґрунтованими доводи касаційної скарги засуджених про недоведеність іхньої винуватості, інші доводи їхньої касаційної скарги та касаційних скарг інших учасників провадження про м`якість покарання Верховним Судом не беруться до уваги.
Таким чином, внаслідок істотних порушень кримінального процесуального закону, які виразились у неправильній оцінці доказів в аспекті ст. 94 КПК, з точки зору їх достатності, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження – закриттю. 
Тому касаційні скарги заступника прокурора прокуратури Волинської області та потерпілого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а касаційну скаргу засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 – задовольнити.  
Керуючись статтями 284, 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги заступника прокурора прокуратури Волинської області, потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 
2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня 
2018 року щодо ОСОБА_9  та ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
  ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3