ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер справи 668/8268/15-ц Головуючий у І інстанції Кузьміна О.І.
Номер провадження 22-ц/819/297/20          Доповідач Семиженко Г.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Семиженка Г.В.,
суддів: Базіль Л.В.,
Бугрика В.В., 
секретар Давиденко І.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Херсоні апеляційну скаргу адвоката Стельниковича Олександра Ігоровича від імені ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області, постановлену 06 грудня 2019 року у місті Херсоні під головуванням судді Кузьміної О.І., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу, 
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу залишено без розгляду на підставі ч. 5 ст. 223 ЦПК України у зв`язку з повторною неявкою позивача у судове засідання.
В апеляційній скарзі на ухвалу адвокат Стельникович О.І. від імені ОСОБА_1 з посиланням на порушення судом першої інстанції норм процесуального права просив її скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування скарги покликався на те, що його довіритель відповідно до листка непрацездатності за період з 05 грудня по 11 грудня 2019 року перебував на лікарняному з діагнозом «розрив зв`язок лівого гомілкового суглоба», що унеможливлювало його фізичне пересування та підтверджується копіями виписок з амбулаторної картки хворого, також позивач особисто не отримував жодної судової повістки, заяв про направлення йому СМС-повістки після відновлення справи не писав, тому відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17-ц довідка про доставку SMS не може бути визнана доказом належного його повідомлення про судове засідання, суд першої інстанції мотивував своє рішення посиланням на п. 3) ч. 1 ст. 257 ЦПК України вважаючи, що позивачем не було надано заяви про розгляд справи за його відсутності, що не відповідає дійсності, так як слухання справи було розпочате у 2015 році та 28 липня 2015 року позивачем було подано заяву про розгляд справи без його участі, 28 липня 2015 року судом першої інстанції було ухвалено рішення про розірвання шлюбу, яке 03 жовтня 2019 року на підставі заяви відповідачки на думку заявника незаконно було скасовано з продовженням розгляду справи, відповідачка не заперечувала проти позовних вимог ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, не наполягала на відновленні подружніх стосунків, вона вказувала лише на своє бажання розподілу майна, її заява про перегляд заочного рішення є підтвердженням згоди на розірвання шлюбу, ОСОБА_3 подала позов про поділ спільного майна подружжя до Херсонського міського суду Херсонської області тільки 26 вересня 2019 року (справа № 766/19357/19), на момент ухвалення рішення про розірвання шлюбу спору про майно не існувало, суду першої інстанції було відомо про бажання позивача розірвати шлюб з відповідачкою, так як з 01 жовтня 2019 року він перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 , незаконне скасування заочного рішення призвело до того, що він є чоловіком двох жінок одночасно, що суперечить чинному СК України.
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
У судовому засіданні при апеляційному розгляді справи ОСОБА_1 та адвокат Стельникович О.І. вимоги скарги підтримали, останній пояснив, що 06 грудня 2019 року ним було передано до канцелярії суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою його довірителя близько 11 години 15 хвилин.
Заслухавши доповідача, перевіривши ухвалу суду на предмет її відповідності нормам процесуального права колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 5 ст. 223 ЦПК України у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору, згідно з п. 3) ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Залишаючи позовну заяву без розгляду суд першої інстанції виходив з того, що позивач та його представник в підготовчі судові засідання, призначені на 28 жовтня 2019 року о 09 годині 30 хвилин, 20 листопада 2019 року о 09 годині 40 хвилин, 06 грудня 2019 року о 13 годині 30 хвилин не з`явились, були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи, заяви про розгляд справи у їх відсутність, а також поважності причин неявки до суду не надали, про розгляд справи повідомлялися своєчасно у встановленому законом порядку шляхом направлення судових повісток за адресами, зазначеними у позові, в яких позивачу та його представнику були роз`яснені наслідки неявки в судове засідання, та СМС-повідомлень, які були їм доставлені на вказані у заявках на отримання SMS-повідомлення мобільні номери телефонів.
Відповідно до положень ч. 6 ст. 128, ч. 5 ст. 130 ЦПК України судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку, вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.
Згідно з п. 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення, така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздрукування та заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Як вбачається з матеріалів справи 13 липня 2015 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом з вимогою розірвати шлюб, укладений 01 червня 2002 року між ним та ОСОБА_1 , з підстави фактичного припинення шлюбно-сімейних відносин.
28 липня 2015 року від позивача до суду надійшла заява про розгляд справи без його участі та згодою на ухвалення заочного рішення, з поданням даної заяви позивач погодився на заочний розгляд справи, який є більш оперативним провадженням в порівнянні із загальним позовним провадженням, тим самим позивач погодився і з процесуальним ризиком скасування заочного рішення у справі цим же судом у відповідності до положень ст. 288 ЦПК України.
Заочним рішенням Суворовського районного суду міста Херсона від 28 липня 2015 року позовні вимоги задоволено, ухвалено розірвати шлюб, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , зареєстрований 01 червня 2002 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Суворовського районного управління юстиції у місті Херсоні, актовий запис № 180, після розірвання шлюбу прізвища подружжя залишено без змін.
25 вересня 2019 року ОСОБА_3 звернулася до суду із заявою про перегляд вище вказаного заочного рішення, у якій з посиланням на власну необізнаність щодо його ухвалення, оскільки вона не була повідомлена про судове засідання у справі, а зазначені позивачем у позові її місце проживання та факт відсутності спору між подружжям з приводу спільного майна є невідповідними дійсності, просила поновити пропущений строк на подання даної заяви, скасувати заочне рішення Суворовського районного суду міста Херсона від 28 липня 2015 року у даній справі та призначити справу до розгляду в загальному порядку.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 вересня 2019 року дана справа розподілена судді Кузьміній О.І., 26 вересня 2019 року на адресу сторін були направлені судові повістки з викликом у судове засідання на 16 годину 03 жовтня 2019 року.
24 вересня 2019 року з матеріалами справи була ознайомлена представник відповідачки адвокат Рябова О.Д., 30 вересня 2019 року представник позивача адвокат Стельникович О.І., від останнього цього ж дня до суду надійшла заява про перенесення судового засідання 03 жовтня 2019 року на іншу дату у зв`язку із участю вказаної сторони у справі у судовому засіданні цього ж дня у суді касаційної інстанції.
03 жовтня 2019 року від представника позивача адвоката Стельниковича О.І. до суду надійшли заперечення щодо задоволення заяви іншої сторони у справі про скасування заочного рішення з посиланням на її безпідставність, можливість розподілу спільного майна подачею іншого позову, чим відповідачка вже скористалася, та перебування відповідача з 01 жовтня 2019 року у шлюбі з іншою жінкою.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 03 жовтня 2019 року постановлено поновити ОСОБА_1 процесуальний строк для подачі заяви про перегляд заочного рішення суду, її заяву задовольнити, заочне рішення Суворовського районного суду міста Херсона від 28 липня 2015 року у даній справі скасувати, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначити підготовче засідання у справі на 28 жовтня 2019 року о 09 годині 30 хвилин, цього ж дня у відповідності до розписок відповідачка ОСОБА_1 та представник позивача Стельникович О.І. отримали копії вказаної ухвали та були повідомлені про слухання справи 28 жовтня 2019 року о 09 годині 30 хвилин, відповідачкою, а також представником позивача від свого імені та від імені позивача цього ж дня були підписані заяви про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS-повідомлення на зазначені ними номери мобільних телефонів, протилежне твердження сторони позивача в апеляційній скарзі не відповідає дійсності, за довідкою про доставку SMS позивач ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року був повідомлений про судове засідання у справі 28 жовтня 2019 року за номером телефону, зазначеним у заяві його представником.
25 жовтня 2019 року від представника позивача адвоката Стельниковича О.І. надійшло клопотання про перенесення судового засідання 28 жовтня 2019 року у зв`язку з його участю цього ж дня у іншій справі о 08 годині 15 хвилин у цьому ж суді, за журналом судового засідання від 28 жовтня 2019 року підготовчий розгляд справи було відкладено у зв`язку з неявкою позивача. Цього дня представником позивача надано повістку про виклик його у судове зсідання у іншій справі та перебування у ньому в цей же день з 08 години 15 хвилин до 09 години 40 хвилин, за довідковим листом вказаний представник позивача та відповідачка ОСОБА_1 були повідомлені про наступне судове засідання у справі на 20 листопада 2019 року о 09 годині 40 хвилин, крім того на адресу позивача та його представника така ж інформація була направлена у SMS-повідомленнях відповідно 28 жовтня та 29 жовтня 2019 року.
У клопотанні від 19 листопада 2019 року іншого представника ОСОБА_1 за довіреністю від 04 листопада 2019 року ОСОБА_4 посталено питання про перенесення судового засідання у зв`язку із хворобою позивача та його бажанням особистої участі у справі, з наданням лікарняного листа у наступному судовому засіданні, таке ж клопотання надійшло від представника позивача адвоката Стельниковича О.І. 20 листопада 2019 року, отже згода позивача на розгляд справи у його відсутність стосувалася лише розгляду справи у порядку заочного провадження, після скасування заочного рішення у справі він бажав особисто приймати участь у справі, протилежні доводи апеляційної скарги не відповідають дійсності.
За журналом судового засідання від 20 листопада 2019 року підготовчий розгляд справи було відкладено за клопотанням сторони позивача.
За довідками про доставку SMS-повідомлення 20 листопада 2019 року позивач та його представник були повідомлені про наступне судове засідання у справі на 06 грудня 2019 року о 13 годині 30 хвилин.
04 грудня 2019 року від представника позивача адвоката Стельниковича О.І. до суду надано копію листка непрацездатності позивача з амбулаторним режимом лікування з 19 по 22 листопада 2019 року.
Оскаржувана ухвала постановлена 06 грудня 2019 року о 13 годині 30 хвилин, цього ж дня від адвоката Стельниковича О.І. до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з повідомленням його довірителя про перебування на лікарняному через рецидив захворювання та бажання особисто приймати участь у справі, на клопотанні міститься зазначений олівцем час 13 година 30 хвилин, дане клопотання головуючим у справі суддею відповідно до позначки з підписом отримано о 14 годині 10 хвилин, вже після постановлення ухвали, за копією листка непрацездатності позивач з 05 по 11 грудня 2019 року проходив курс амбулаторного лікування.
Таким чином, за умови відсутності у головуючого у справі інформації щодо наявності останнього клопотання, для неї не вбачалося процесуальних перешкод для постановлення оскаржуваної у справі ухвали про залишення позову без розгляду з огляду на зазначені вище норми процесуального права, разом з тим приведені обставини щодо подання клопотання про відкладення судового засідання та фактичне перебування позивача на лікуванні у призначений для проведення судового засідання у справі час колегія суддів вважає підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 381 ЦПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Стельниковича Олександра Ігоровича від імені ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає, повний текст постанови буде складено 10 лютого 2020 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Г.В. Семиженко
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.В. Базіль
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Бугрик