П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1852/19	

Категорія: 109010000                                                                                      Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.
                                                                                                                              Час і місце ухвалення: м. Одеса     
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                  -  Ступакової І. Г.                       
при секретарі -  Рощіній К.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_4 , ОСОБА_5, яка діє в своїх інтересах та в інтересах ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу,
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_4, ОСОБА_5, яка діє в своїх інтересах та в інтересах ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 в яком просять визнати протиправним та скасувати наказ № 01-13/65ДАБК від 06.02.2019 року, виданий виконуючим обов`язки начальника Управління Якименко Р.К., про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ОД141182711371 від 28.09.2018 року.  
В обґрунтування позову зазначає, що під час проведення перевірки за результатом якої складено акт від 05.02.2019 року вони не були присутні, їм не пред`являлось службове посвідчення та не було надано копію направлення для проведення позапланової перевірки. Жодного звернення з боку Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо необхідності проведення відповідних дій в рамках проведення перевірки не було, ніяких поштових повідомлень щодо наміру потрапити до приміщення не надходило, візитів до власника приміщення та пред`явлення встановлених законом документів не відбувалось. Також, відповідачем порушено строк проведення перевірки, визначений п. 7 Порядку № 553, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів. Крім того, декларація про готовність об`єкта до експлуатації зареєстрована 28.09.2018 року та на підставі неї зареєстровано право власності, до проведення перевірки. При цьому, після реєстрації права власності декларація про готовність об`єкта до експлуатації вичерпала свою дію. Таким чином, оскільки перевірка проведена з порушенням вимог діючого законодавства, то, відповідно оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_4 , ОСОБА_5, яка діє в своїх інтересах та в інтересах ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу, - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06.02.2019 року № 01-13/65ДАБК «Про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ОД141182711371 від 28.09.2018 року».
Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 768,40 грн. 
Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_5 судовий збір у розмірі 768,40 грн. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування судового рішення у зв`язку з тим, що воно прийнято без з`ясування всіх обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивачем при поданні декларації про готовність об`єкта до експлуатації було наведено недостовірні відомості щодо класу наслідків, а саме їх заниження.  При цьому вказав, що прийняття рішення про скасування реєстрації декларації  відноситься до дискреційних повноважень управління, жодний інший орган не має права приймати таке рішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що 02 січня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ 01-3/1ДАБК про організацію проведення позапланових перевірок у І півріччі 2019 року, яким уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 року.
22 січня 2019 року до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшло звернення ОСОБА_3 про проведення перевірки щодо дотримання законодавства під час реконструкції квартири АДРЕСА_1 .
04 лютого 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення про проведення планового (позапланового) заходу № 000214, яким доручено головному спеціалісту інспекційного відділу № 1 Найко В.Г. провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва за адресою АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил 
05 лютого 2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів    і правил на об`єкті - реконструкція квартири, № 8 без змін геометричних розмірів фундаментів у плані за адресою: АДРЕСА_1 , замовник - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , за результатами якої складено акт № 000214, яким встановлено, що замовниками будівництва у декларації про готовність до експлуатації об`єкта № ОД 141182711371 від 28.09.2018 року з реконструкції квартири № 8 без змін геометричних розмірів фундаментів у плані за адресою: АДРЕСА_1 , наведені недостовірні дані в частині заниження класу наслідків 
Вважаючи, що зазначені недостовірні дані є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом та на підставі ст. 39-1 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності», 06 лютого 2019 року в. о. начальника Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. винесено наказ № 01-13/65ДАБК «Про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ОД141182711371 від 28.09.2018 року».
Вважаючи такий наказ протиправним, позивачі звернулися до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при притягненні позивача до відповідальності за правопорушення діяв не у спосіб, передбачений законодавством, яке врегульовує порядок проведення перевірок у сфері містобудівної діяльності. Також судом першої інстанції зазначено, що скасована декларація про готовність до експлуатації об`єкта вичерпали свою дію, а тому після реєстрації права власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна, у разі наявності підстав вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до частини першої    статті 376 Цивільного кодексу України, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради може звернутися з позовом про знесення самочинного будівництва у порядку, встановленому законом.
Колегія суддів при розгляді даної справи виходить з наступного.
Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно ч. 1 ст. 41 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
Між тим, Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553.
Згідно п. 9 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Відповідно до п.12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:
- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;
- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;
- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;
- за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;
- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності наказу № 01-13/65ДАБК від 06.02.2019 року, виданий виконуючим обов`язки начальника Управління Якименко Р.К., про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ОД141182711371 від 28.09.2018 року
В даному випадку, оскаржуваний наказ видано на підставі акту № 000214, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання і підготовчих та будівельних робіт.
При цьому, вказаним актом встановлено, що позивачем у декларації про готовність об`єкта до експлуатації наведено недостовірні дані в частині відомостей про розроблення та затвердження проектної документації, а саме щодо заниження класу наслідків.
Між тим, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, з аналізу вищевикладених вимог законодавства та підзаконних нормативно-правових актів вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо. При цьому, недотримання зазначених процесуальних вимог нівелює право особи, яка притягається до відповідальності, на захист її прав та інтересів в адміністративному досудовому порядку та зумовлює незаконність прийнятого рішення контролюючого органу.
Як вбачається з матеріалів справи, особи щодо яких здійснювалась перевірка були відсутні, в акті в  графі «керівник суб`єкта господарювання/фізична особа або уповноважені ними особи» відсутній будь-яких запис, а в розділі VIII опис виявлених порушень вимог законодавства вказано - «під час перевірки замовник або уповноважена особа були відсутні, доступ до об`єкта будівництва не забезпечено» 
Крім того, факт відсутності позивачів під час проведення перевірки відповідачем не заперечувався. Доказів, які б доводили протилежне, матеріали справи також не містять.
В даному випадку, вказані обставини, на думку колегії суддів, позбавили позивача права бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, знати зміст акта перевірки та надавати свої пояснення, зауваження під час перевірки або заперечення до акта перевірки.
Внаслідок чого, колегія суддів приходить до висновку про наявність грубих порушень прав позивача у межах спірних правовідносин контролюючим органом, які безумовно вплинули на правомірність оскаржуваного наказу та є підставою для його скасування.
Крім того, колегія суддів зазначає, що зі змісту положень  статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку №553 вбачається, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.
Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що після здійснення державної реєстрації права власності на збудований чи реконструйований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 28.09.2018 року за №ОД141182711371 Управлінням ДАБК Одеської міської ради зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації вказаного об`єкту що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1). 
При цьому, як вбачається з інформації Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності станом на 10.10.2018 року, за позивачами зареєстровано право власності на квартиру загальною площею 129,7 кв.м., житлова площа 84,9 кв.м., зокрема на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, серія та номер ОД141182711371, виданий 28.09.2018., видавник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. 
Статтею 41 Конституції України визначено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правомірно зазначено, що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради скасувало акт одноразового застосування, а саме декларацію про готовність до експлуатації об`єкта після реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, тобто вже після вичерпання ним своєї дії фактом виконання, що вказує на протиправність прийняття такого рішення.
При цьому, після реєстрації права власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна, у разі наявності підстав вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до частини першої статті 376 Цивільного кодексу України, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради може звернутися з позовом про знесення самочинного будівництва у порядку, встановленому законом.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, зокрема листа Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини, будівлі за адресою: Преображенська 4, прийняті під охорону держави рішенням Одеського обласного виконавчого комітету від 15.08.1985 № 480 як пам`ятка архітектури місцевого значення, занесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України наказом Міністерства культури та туризму від 16.06.2007 № 662/0/16-07, охоронний № 22-Од..
Відповідно до ч. 5 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до  Закону України "Про охорону культурної спадщини". До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти пам`ятки культурної спадщини, як, зокрема, визначені відповідно до  Закону України "Про охорону культурної спадщини".
Згідно ч. 1  ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із  Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
При цьому, при проведенні відповідачем позапланової перевірки суб`єкта містобудування згідно акту перевірки було встановлено недостовірність даних в частині заниження класу наслідків, що в свою чергу є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом та на підставі ст. 39-1 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності»
Приписи ч. 1  ст. 39 Закону  визначають, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до I-III категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
Форма декларації про готовність об`єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно ч.2  ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  визначено, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Аналізуючи наведені законодавчі норми, колегія суддів зазначає, що за умови наявності належним чином зареєстрованої декларації про початок будівельних робіт, обставини виявлення у вказаних деклараціях недостовірних даних, які дозволяють кваліфікувати об`єкт як самочинне будівництво, є підставою для скасування реєстрації цих декларацій самою інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю.
В даному випадку, колегія суддів зазначає, що при поданні декларації про готовність об`єкта до експлуатації наведенні недостовірні відомості щодо класу наслідків, які дозволяють кваліфікувати об`єкт як самочинне будівництво, хоча й мали місце, однак не спростовують той факт, що перевірка була проведена з порушенням вимог Порядку № 553.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06.02.2019 року № 01-13/65ДАБК «Про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ОД141182711371 від 28.09.2018 року» підлягає скасуванню.
Також колегія суддів зазначає, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі"). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість ("Москаль проти Польщі"). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, іntеraliа, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам.
З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки")
Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії").
Враховуючи все наведене, колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням про задоволення позовних вимог, та вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
                                                          Повний текст постанови складено та підписано 13 лютого 2020 року . 
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова