Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 204/9248/18
провадження № 51-3921 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засуджених                                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників                                       ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , та захисника   ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040680001841, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянина України,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпрі (Дніпропетровську), зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця контрактної служби в/ч НОМЕР_1 , раніше не судимого,    
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК,
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпрі (Дніпропетровську), зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,    
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від            28 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у виді застави після набрання вироком законної сили скасовано.
Заставу в розмірі 36 820 грн повернуто заставодавцю.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешта до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 2 450 грн.
Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат                           у кримінальному провадженні.
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2019 року вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасовано.
Призначено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту затримання.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 28 жовтня 2018 року близько 1 год 30 хв на території парку «Пам`яті та примирення» умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , спричинили останньому легкі тілесні ушкодження, та заволоділи його майном, а саме мобільним телефоном «NOKIA», ІМЕІ НОМЕР_2 , вартість якого складає 104, 42 грн, грошовими коштами в розмірі 120 грн та пластиковою карткою «Приватбанк» № НОМЕР_3 , зареєстрованої на ім`я потерпілого, на рахунку якої були грошові кошти в розмірі 199,10 грн, чим завдали останньому матеріальну шкоду на загальну суму 423, 52 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просять скасувати вирок Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Захисники у поданих касаційних скаргах вказують, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційних вимог, погіршивши становище обвинувачених.
Захисник ОСОБА_9 зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав статус війсковослужбовця ОСОБА_6 даними, що характеризують особу.
Захисники звертають увагу, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки даним про осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , підтвердженими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Вважають, що фактична поведінка потерпілого свідчить про його згоду з рішенням суду першої інстанції. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги захисників необґрунтованими та просила відмовити у їх задоволенні. 
Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги захисників та просили їх задовольнити.
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просив суд касаційної інстанції врахувати додаткові дані про особу засудженого ОСОБА_6 .
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7               у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК, за які їх засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК у касаційному порядку не оскаржуються.
Доводи захисників про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційних вимог, погіршивши становище обвинувачених та скасувавши рішення суду першої інстанції в  частині застосування ст. 75 КК, не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
За матеріалами кримінального провадження, апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції було подано прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 , який просив про скасування вироку в частині застосування ст. 75 КК.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не порушив вимоги ч. 2 ст. 404 КПК.
Твердження захисників стосовно того, що потерпілий, не оскарживши рішення суду першої інстанції, фактично погодився з ним, не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з пунктами 5 та 7 ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 56 КПК, на всіх стадіях кримінального провадження потерпілий має право примиритися з підозрюваним, обвинуваченим і укласти угоду про примирення. У передбачених законом України про кримінальну відповідальність та цим Кодексом випадках примирення є підставою для закриття кримінального провадження.
Як вбачається з оскаржуваного процесуального рішення, потерпілий ОСОБА_10 просив суд призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.
Оскаржити вирок суду першої інстанції є правом, а не обов’язком потерпілого. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-67 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, які судами попередніх інстанцій дотримано.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про його особу, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, проходив військову службу за контрактом у в/ч НОМЕР_1 ; а також обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 на момент вчинення злочину перебував на військовій службі і мав статус військовослужбовця, щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого збитку, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та відсутність обставин, що обтяжують покарання. 
Під час призначення покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про його особу, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, щире каяття і добровільне часткове відшкодування завданого збитку, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. 
Також врахував, що потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 перерахував йому на картку в рахунок відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди гроші у розмірі 2 550 грн, а обвинувачений ОСОБА_6 — в рахунок відшкодування матеріальної шкоди гроші у розмірі 438,00 грн., просив задовольнити поданий ним цивільний позов та стягнути з обвинувачених у рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн. та призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачені              ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перерахували зазначені грошові кошти потерпілому після ухвалення вироку судом першої інстанції, що, на думку суду апеляційної інстанції, не свідчить про добровільність такого відшкодування.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність застосування при призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7  положень ст. 75 КК судом першої інстанції, і тому обґрунтовано призначив покарання без застосування цієї норми.
Врахувавши встановлені обставини в їх сукупності та думку потерпілого, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 основного покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК у виді позбавлення волі в межах встановленої в санкції статті, наближеного до мінімального, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК та є справедливим щодо досягнення мети покарання, виходячи з вимог ст. 50 КК, а також відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Переконливих доводів, які би спростовували висновок суду апеляційної інстанції щодо розміру та виду призначеного покарання, не встановлено.
Тому колегія суддів Верховного Суду не погоджується з доводам захисників, які посилаються на невідповідність призначеного судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених унаслідок суворості.
Перевіряючи доводи захисників щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів Верховного Суду визнала їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання мінімальне в межах, установлених санкцією           ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК.
Доводи захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , про те, що надані ним у судовому засіданні дані про особу засудженого ОСОБА_6 - додаткові, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки вони були повно та всебічно вивчені та враховані судом апеляційної інстанції при призначенні покарання.
Колегія суддів Верховного Суду погодилася з мотивами ухваленого рішення судом апеляційної інстанції та не встановила явної невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
За таких обставин оскаржуване судове рішення є законним і обґрунтованим. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, касаційні скарги захисників не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 31 липня  2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського апеляційного суду               від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3